涉嫌走私禁止进口固废万余吨，经马兵律师辩护不予起诉 作者：马兵律师     时间：2021-06-04    来源：原创

涉嫌走私禁止进口固废万余吨，经马兵律师辩护不予起诉

【律师简介】

马兵律师（电话：13920023672），天津行通律师事务所副主任、天津市律师协会刑事专业委员会副主任、天津律师协会“公益法律服务百人团”成员，原河北工业大学法学系讲师，中国犯罪学研究会理事。

马兵律师曾任职于河北工业大学法学系，从事刑法学教学工作以及在律师事务所从事刑辩律师执业，多年的执教经历和律师执业经历使马兵律师具备了深厚的理论功底和丰富的实践经验。马兵律师注重收集和精研刑事法律，司法解释，各级公、检、法会议纪要，指导意见以及常用、重要的程序法、实体法的指导案例；注重跨学科、跨专业、团队化、精准化的方式办理刑事案件。在办理走私、知识产权、金融、涉税、商业贿赂、职务犯罪等领域案件多有建树。办理了一大批具有重大影响、疑难复杂的大案、要案。

【海关指控事实】

犯罪嫌疑人宋某伙同高某通过虚报进口商品品名的手段，从国外大量进口国家禁止进口的商品“锌灰”进境销售，数额特别巨大，其中高某作为单位的主管人员，宋某作为单位的直接责任人员应当追究走私废物罪的刑事责任。

【可能面临的刑罚】

《中华人民共和国刑法》第一百五十二条，走私废物罪是指违反海关法规和国家关于固体废物、液态废物、气态废物管理的规定，逃避海关监管，将境外固体废物、液态废物、气态废物运输进境的行为。

犯本罪的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”：

　　(一)走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的;

　　(二)走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的;

　　(三)走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的;

　　(四)未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”：

　　(一)走私数量超过前款规定的标准的;

　　(二)达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的;

　　(三)未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。

本案中涉及的“锌灰”是禁止进口类固废，按照司法解释之规定，走私二十五吨以上，五年以上，宋某伙同高某走私数额是9000多吨，依法应当判处五年以上，十五年以下有期徒刑。

　【处理结果】

检察机关经过两次退回海关补充侦查，认为案件事实不清、证据不足，对宋某不予起诉。

此处需要说明，对宋某不予起诉并非是对全案不予起诉，检察机关仅针对宋某涉嫌走私废物罪的事实经过审查，认为事实不清、证据不足，而非对于该公司走私的全案事实认为事实不清、证据不足。事后检察机关对高某涉嫌走私废物罪的事实经过审查，认为部分事实清楚证据充分，针对其中涉及900余吨的走私废物事实起诉至法院。

【争议焦点】

宋某所在的公司是否实施了走私固废的犯罪事实？

宋某在该公司工作期间，是否实施了帮助高某走私固废的犯罪事实，以及宋某涉及走私的吨数如何确定？

【本站点评】

走私固废犯罪的争议焦点一般在于三个方面：

一是事实方面，是否具有走私固废犯罪事实，以及走私的数量如何计算；

二是定性方面，该涉案货物是否是固废货物，是限制类固废还是禁止类固废，以及如果是禁止类固废，是否有相关的鉴定报告；

三是量刑情节方面，此类犯罪一般为单位犯罪或者共同犯罪，嫌疑人、被告人在案件中可能具有自首、从犯、立功等量刑情节。相对于其他犯罪，走私犯罪中的单位犯罪比例是最高的，自首情节的适用率也是比较高的，在单位犯罪或者共同犯罪情况下，一般会区分主从犯，这些有利情节对于当事人的刑事责任降低有很大的帮助作用。

【主要辩护意见】

一、案卷证据反映出的涉案单位基本情况

（一）高某是法定代表人，负责全面工作

（二）宋某、张某、邢某在公司的地位、作用一致

1.宋某主要工作内容是财务

2.张某负责联系印尼外商

3.宋某与张、邢二人的工作有交叉和替代关系

二、犯罪嫌疑人宋某不符合该走私犯罪中“直接责任人员”身份

（一）我国法律及司法解释对“直接责任人员”的相关规定

《中华人民共和国刑法》分则第三章第二节规定了走私犯罪，对走私犯罪，我国刑法采取的是“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照该节各条规定处罚。因此，在走私犯罪案件中，准确认定该两类直接责任人员非常重要，直接影响着相关人员罪与非罪。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（法[2002]139号）第十八条规定：“对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员”。

由此可见，构成单位走私犯罪中的其他直接责任人员，需满足以下三个条件，一是受单位领导指派并积极参与实施；二是其行为构成走私犯罪的主要环节；三是其行为在走私犯罪的主要环节中起重要作用，三个条件缺一不可。

（二）宋某的身份并不符合前述法律规定的三个必要条件

1.宋某只是单纯受领导指派并未“积极”参与实施犯罪行为

2.宋某实施的行为并不是该犯罪行为的主要环节

根据走私犯罪的一般流程和犯罪过程，走私犯罪中各犯罪嫌疑单位（个人）一般会按照以下流程进行：第一步，联系外商购买货物；第二步，外商与涉案单位传递商业发票等票据，确认购买；第三步，外商发货；第四步，涉案单位付款；第五步，货物到港，涉案单位办理报关、通关进口。

在以上重点工作内容中，前述证据已经证明：第一，高某负责联系马亚西亚的外商；第二，张某负责联系印尼的外商；第三，宋某只是财务人员。

     提请贵院注意的是，宋某的财务工作付款是采用两种方式，一是使用公司对公账户，二是使用高某个人账户，这两种付款方式均信赖于犯罪嫌疑人高某的完全授权和控制，宋某的付款行为完全不同于一般走私案件中设置离岸账户等犯罪手段和行为，并不具有完全的独立性，是完全依赖于高某的。

     3.宋某的行为在该案件中不起重要作用

4.宋某并未从走私行为中直接获得大额收益

三、依法应当对宋某做出不予起诉决定

（一）法律依据

1.刑事诉讼法的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十八条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：

（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；

（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

（三）是否属于不应追究刑事责任的；

（四）有无附带民事诉讼；

（五）侦查活动是否合法。

2.可以参照的其它同类司法解释

最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）的规定“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。

走私犯罪固然不属于金融犯罪，但至少该座谈会纪要体现出的立法精神可以借鉴，此条较明确的规定了在单位犯罪中一般员工的职务行为不应以犯罪行为论处。如果对一般员工的职务行为不加以区分就盲目将其入罪，无疑会损害我国刑法罪行法定的原则，会造成刑事打击扩大化的不利后果。

（二）宋某还具有其它法定从轻、减轻情节

1.宋某依法应当认定为“从犯”

《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。”由此可见，从犯有两种情况：在共同犯罪中起次要作用的和在共同犯罪中起辅助作用的。“起次要作用的”是指在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导、指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划。

2.宋某具有“自首”这一法定从轻、减轻情节

    《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”

（三）宋某还具有其它酌定情节

（四）宋某符合依法不起诉的情节

《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

辩护人认为，综合宋某在该涉案单位的地位、作用、工作内容及与其它人工作内容的对比，完全可以确认其犯罪情节轻微，依照刑法规定可以不需要判处刑罚，即使进入审判程序也可能被免除刑罚，请贵院认真审查，做出对犯罪嫌疑人宋某客观、公正的处理。

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