律师在贪污、受贿犯罪预防中的作用 作者：未知     时间：2021-03-30    来源：互联网

律师在贪污、受贿犯罪预防中的作用

贪污犯罪指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。依据犯罪主体及客观行为的不同，受贿罪可以划分为以下几个罪名：

1、受贿罪

2、单位受贿罪

3、利用影响力受贿罪

一、犯罪构成：

1、贪污罪的犯罪构成

犯罪主体：

本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据本法第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括三个要素:一是管理性，即公务是对国家、社会或集体事务的管理活动;二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行的管理活动;三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的依法，既包括依照法律的规定，也包括依照行政命令，还包括受国家机关、企业、事业单位和人民团体的委托等。

主观要件：

本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成本罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财放或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的，是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。而非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共(国有)财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共(国有)财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。

客观要件

本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这是贪污罪区别于盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的重要特征。

所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限;所渭管理是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。

贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。

　　侵吞财物，是指行为人将自已管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种:一是将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人;三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。

　　窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经管的财物，则构成盗窃罪。

　　骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等。

　　其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物的方法。主要有以下几种方法:

　　(1)内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内外勾结，将自己管理、经营的公共(国有)财物以合法形式，转给与其勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。

　　(2)公款私存、私贷坐吃利息。

　　(3)利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为。

　　(4)利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销产品等经济活动中，在与他人签订经济合同时，双方恶意串通，提高合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。

　　(5)间接贪污。如国家工作人员利用职务之便，使用单位雇请的工人为自己干活等。

　　(6)占有应交单位的劳务收入。

　　(7)利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技手段进行贪污的行为。主要有:银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。

客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。

2、受贿罪的犯罪构成

客体要件

本罪侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。

客观要件

　   本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

　　利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况:

　　(1)利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受财物。

　　（2）利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况:一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。

主体要件

本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。根据本法第93条的规定，所谓国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，根据本条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。

这里所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括三个要素:一是管理性，即公务是对国家、社会或集体事务的管理活动;二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行的管理活动;三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的依法，既包括依照法律的规定，也包括依

照行政命令，还包括受国家机关、企业、事业单位和人民团体的委托等。

主观要件

受贿罪的主观方面表现为直接故意，即行为人明知利用职务上的便利索取财物，或者收受他人财物为他人谋取利益的行为是一种具有社会危害性的不法行为，而仍然决意为之。

二、贪污受贿罪的犯罪特点

   （一）发案率居高不下，人数呈整体上升状态

   自党的十八大以来，一直保持着从严治党，“老虎苍蝇一起抓”的反腐政策，惩治贪污贿赂等职务犯罪取得了一定的成绩，但贪污贿赂等职务犯罪并从未根本上得到遏制，在党的严打政策之下，扔有不少官员顶风作案，究其原因，一是等价交换原则被一些握有权力者扭曲， 权利进入市场，钱权交易，花样翻新。二是拜金主义盛行，部分官员贪婪成性，在从严治党的政策之下，仍抱有侥幸心理，不收敛、不收手，无视法律政策，不思悔改、顶风作案，最终为法律所惩治。

表格为2011年-2015你那职务犯罪案件的数量和涉案人数以增量数据

（二）犯罪客体表现形态更加复杂化

 在个体经济转轨时期所有制结构发生了很大变化，从单一的公有制转变为公有制、个体经济、私营经济、外资经济、多种经济并存，共同发展的新结构，同事出现了不同所有制形式互相渗透的股份制企业和联合体，从而使贪污贿赂等职务犯罪的客体出现复杂化、多元化。在国有企业中出现了租赁、承包、拍卖等多种经营形式，这样企业内部的成分和依法从事公务的人员结构出现复杂化、多元化。贪污贿赂犯罪大量的与诈骗、玩忽职守、徇私舞弊等刑事犯罪交织在一起，形成牵连性和交叉性犯罪，而且与不正之风、违纪和一般违法行为交织在一起，违纪、违法、犯罪并存。犯罪侵犯的客体日趋复杂，使得罪与非罪、此罪与彼罪，违法和犯罪的界限难以划清。

    （三）犯罪方式多样化

贪污、贿赂犯罪分子为了逃避法律的制裁，犯罪方式日趋多样化，手段更加隐蔽、狡猾：有的利用高科技手段（计算机、信用卡），大肆侵吞公款、私设企业，偷梁换柱、化公为私等伎俩进行贪污，有的利用办红白喜事或逢年过节之际，打着“礼尚往来”的幌子，给予或收受重金厚礼：有的由配偶、子女、情人出面接受“礼金”、贵重物品、有价证券等；有的假借奖金、劳务、咨询服务、介绍费等形式或名目给予或收受贿赂；有的贿赂物品放在受贿人制定的地点或通过“代理人”行贿；有的以权利入股参与分红；有的以借用合法形式掩盖索贿的试试等。贿赂犯罪已经从简单的送金钱、首饰、发展到送汽车、股票、房屋、包办旅行、甚至提供女色服务等等。

（四）犯罪领域广泛化

     过去贪污贿赂犯罪发生在企业等经济部门，而近年来已向权利容易商品化的领域和部门扩展。其中党政领导机关、司法机关、行政执法机关、经济管理部门都城了贪污贿赂犯罪的多发点；还有金融、建筑等领域也是贪污、受贿罪的高发地区；另外贪污贿赂犯罪已向社会多领域、多行业渗透、以往较少发生贪污、贿赂犯罪的新闻、文教、卫生等部门也呈增长的趋势。

（五）犯罪主体多元化

    过去行贿、受贿的主体仅限于自然人，而近些年来贿赂的主体已由自然人发展到法人单位，“公贿”现象现象日益突出，单位行贿，公款行贿已成为公开的秘密。

（六）犯罪趋向群体化

近些年来贿赂类案件呈现群体性趋势，行贿人向几人甚至几十人行贿的窝案、串案大幅度上升，许多案件往往“拔出萝卜带出泥”，查处一案、带出一批，查处一人，揪出一群。一案带多案、大案套小案，一人多案，一案多人，一人多罪，诸罪交织等现象尤为突出。

（七）大案、要案猛增

     在党的“老虎、苍蝇一起打的”的反腐政策之下，揪出一批小到处级、厅级。大到省部级、国家级的高官，其贪污受贿的数额以亿万计。如秦皇岛供水总公司总经理马超群（副处级）涉嫌贪污、受贿、挪用公款、巨额财产来源不明罪。侦查人员在其家中发现亿元现金。再如2015年被判处无期徒刑的周永康，法院认定其受贿数额1.29亿。在近期查处的职务犯罪案件中，无论是副处级还是国家级的官员，其涉案金额高达百万、千万、上亿者比比皆是，无不令人令人瞠目结舌。

（八）犯罪分子反侦察能力强、携款潜逃较多

 贪污贿赂犯罪受到打击后，普遍增加了反侦察能力和自我保护能力，他们以智能、金钱、权势和人情、实施反侦察的伎俩，对抗查处、逃避打击。他们对于检察机关的办案程序，方法及法律政策有所了解，对要害罪证十分敏感。有些犯罪分子在作案时就考虑、策划了退路甚至订立了攻守同盟，采取了自我保护的反侦察措施。当前突出的表现就是隐匿罪证、隐蔽转移赃款，利用现代化的交通和通讯串证、串供，与检查机关周旋、对抗、直至携款潜逃。对此，国家为适应现行严打的反腐政策，于2015年实施了“猎狐2015”针对外逃职务犯罪嫌疑人和腐败案件重要涉案人的追逃行动。

三、贪污受贿罪的辩护要点

1、主体对象

    贪污受贿案件的犯罪主体均为特殊主体国家工作人员，依据刑法93条规定国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，具体分析如下：

   （1）国家机关中从事公务的人员：主要包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、和军事机关中从事公务的人员。

   （2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定：

对于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定，要准确把握“委派”和“从事公务”两个要素，委派的对象并不限于具有国有公司正式编制的人员，也可以是国有公司招聘的不具有编制的社会人员，只要是派出单位的员工，与本单位有行政上的隶属关系，都可以是委派的对象。

  （3）其他依照法律从事公务的人员的认定：

以上所说的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下形式国家管理职能，二是依照法律规定从事公务。具体包括：

①依法履行职责的各级人民代表大会大人代表

②依法履行审判职责的人民陪审员

③协助乡镇人民政府，街道办事处从事行政管理工作的村委会、居委会等农村和城市基层组织人员，这里的行政管理工作具体包括：救灾、抢险、防洪等救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费的管理；代征、扣缴税费；有关户籍、征兵工作。

④其他由法律授权从事公务的人员。

由此可见，国家工作人员除了国家机关从事公务的人员外，还存在很多“以国家工作人员论”的情形，他们有可能不在国家机关、企业、事业单位工作，有可能不具有国家工作人员的编制。因此辩护律师进行辩护时不能简单的只看表面，看形式，而要结合相关的法律和司法解释正确理解“国家工作人员”，必要时，律师可主动调查取证，通过当时人的履历、任职文件、所属领导、职权范围等综合判断是否属于国家工作人员。
    2、职务要件

职务犯罪所侵犯的客体包括国家工作人员公务行为的廉洁性，因此贪污、受罪犯罪“利用职务上的便利”则是犯罪的重要构成要件。依据《全国法律审计经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，《刑法》第385条第一款，规定的利用职务上的便利既包括利用本人职务上主观、负责、承包某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。单人单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作的的职务为他人谋取利益的，也应当认定为“利用”职务上的便利。

贪污罪中是利用因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产，而侵吞国家财产的应当认定为三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产。

律师在面对贪污、受贿案件中，要综合各种证据，严格审查当事人的领导级别，职务权限，管理权力的来源等内容，看其是否利用的职务上的便利。实务过程中还要重点区分当事人利用的是职务上的便利还是工作上的便利，两者在本质上是不同的，工作上的便利是行为人在履职过程中产生的便利，如因工作而熟悉环境，认识熟人，听到消息等，正确区分职务上的便利与工作上的便利是区分贪污受贿罪中罪与非罪，此罪彼罪的重要界限。

3、职务犯罪中着重分析钱款流向

无论是贪污犯罪还是受贿犯罪，都以金钱为犯罪的核心。贪污犯罪中不能因为部分资金在单位账上不能显示进账、出账流向而被认定为被非法占有，受贿类犯罪中不能凭借行贿人的单一证言就认定资金被当事人收取，进而非法占有。在分析案件过程中，要结合证人证言、银行流水、单位账簿综合分析，厘清每一笔资金的实际流向，来最终确认是否最终被当事人非法占有。另外同一笔资金在流转的过程中可能用于多个用途，也可能被检察机关认定涉及多个犯罪，分析每一笔资金的流向进而避免检察机关对与同一笔资金进行重复评价。

贪污犯罪中的贪污钱财的使用目的以及受贿罪收受贿赂后的用途虽然不会影响犯罪的成立，但是因医疗、教育等因素贪污资金或者挪用资金致使不能归还被认定为贪污罪以及收受贿赂后对外捐赠而未非法占有的，仍然可以作为酌情从轻处罚的事由。

4、受贿罪中的牟利要件

受贿罪中要求以为他人牟利为要件，依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条将为他人牟利的认定更加具体化：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

    （二）明知他人有具体请托事项的；

    （三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

依据罪行法定的原则，如果行为人收受了他人的财务，但是没有为他人牟利的，不能认定为受贿行为，如果没有任何具体请托事项的感情投资，就不能认定为受贿行为。辩护律师在代理受贿类案件时，应当综合全案证据认定行为人是否为他人谋取利益，尤其要注意行贿人的证言，其给予财务的主观想法和出发点，有无提出具体的请托事项，受贿人的供述与行贿人的证言及其他的客观事实能否印证等。

另外即使当事人接受了其他人的请托，收受了他人的资金，亦要充分认定其所接受的资金在性质上是否合法，比如接受本单位其他部门负责人的请托，为其项目的运行增设便利条件。若事后该项目的运行得到盈利，当事人作为领导，依据法律规定以及公司内部的规定理应得到相应的奖金，则在在此奖金范围内，仍不构成受贿罪。

5、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实行后的追溯时效问题。

解释提高了贪污、受贿罪所要求的犯罪数额，辩护律师面对贪污受贿案件时除了要注重对于“从旧兼从轻原则”的适用之外，还要注重新的解释所带来的追溯实效的问题，

例如行为人在2008年贪污了10万，在2015年被立案，在2016年开庭审理。若按照当时的法律，应该判处10年以上，追诉时效是10年以上；但是在适用新司法解释的标准时，贪污10万，量刑区间在3年以下，那么追诉时效则是5年。2008年贪污的事实，到2016年，已过追溯实效。

    依据“从旧兼从轻“”的原，这种行为已经超过了追诉时效，如果在侦查阶段的，应该撤销案件；如果在审查起诉阶段，应该不起诉；如果到法院了应该裁定终止审理。

四、律师在贪污受贿犯罪预防中的作用

    1、预防职务犯罪的教育机制，是指通过对社会成员进行思想、行为引导，从提高人的素质入手，预防和消除职务犯罪，创造良好的职务犯罪预防体系，以及与之有关的具体工作运作、方略、领导艺术、工作程序等从上而下相互作用和联系的机制，实质上职务犯罪预防的根本问题在于教育，尤其是对国家工作人员进行道德教育、法制教育、廉政教育，从思想源头上遏止腐败动机的产生，是预防职务犯罪的关建，律师作为政府部门的顾问，在展开教育活动中除了做到普法工作之外，还要让国家工作人员了解当今国家的相关政策，深入了解职务犯罪的危害及风险，改变其对职务犯罪轻视的态度。

2、部分单位制度棚架，缺乏有效的监督和制约，官员特权思想和贪腐文化影响深远，余毒犹存，这是职务犯罪发生的重要原因。各单位都有其规章制度，国家的法律法规也已逐步健全。但有的单位规章制度的执行不尽人意，流于形式。在这样的单位里，对领导的权力失控、约束不力，其个人意志常常会因没有压力和牵制而随意发挥和运用，权力进而演变为图谋私利的工具;正因为制约监管不力，才使一些人为所欲为。究其原因，有其个人原因，也与现行对公务人员特别是官员的监管制度不足、不力有直接关系。目前的监管还主要是组织上的监管，缺乏全面性;而群众监督方面又缺乏制度性保障，没有建立起规范的权力参与机制。作为政府、企业的法律顾问，要对单位内部监管制度的完善提出建议，加强单位自身的监督、管理。若完全依靠纪委监督，则纪委介入时往往犯罪行为已经发生，依然是一种时候的处罚。健全单位自身的监管制度，使得权力的运行得到规范，才能让职务犯罪无法萌芽。

  3、认真落实对公务人员的制度性保障，确保其合法权益得以实现。如在人事、奖惩方面做到严格依法依规，正确落实公务人员的政治待遇，避免任人唯亲、暗箱操作等不公平现象。在工资福利待遇方面，应保证公务人员的工资福利不低于各行业的平均水平，应建立廉政奖励基金，并能够得到落实。从而降低公务人员的经济落差和心理落差，从事实上让公务人员不愿违法，更不愿犯罪。

 4、惩防结合，构筑威慑防线。从犯罪心理学的角度，增强发现犯罪的机制和能力将会抑制犯罪心理。正是由于存在执法不严，打击不力情况，才助长了职务犯罪分子的冒险心理。因此，要树立有罪必罚、以打促防、防打结合的思想，始终保持高压态势，使职务犯罪分子受到应有的法律制裁。政府、企业中国家工作人员在犯罪行为被单位发现后，相关主管领导往往顾忌私人感情，将大事化了，小事化无。此时作为法律顾问要尽到风险提示的义务。单位对犯罪行为的“包庇”，使得犯罪行为得不到惩戒。这样会让其他工作人员无视法律风险，增加职务犯罪发生的风险。

5、律师在面对政府决策时，要及时做到风险评估、提示。政府在实施工作过程中，往往过度追求政绩，在具体项目的实施过程中，常常在人事任命、监督管理上不遵守相应的规定。这也使得政府权力得不到监督，部分官员滥用权力、乱作为，政府官员也会用尽挥身解数使其在所谓的“油水”多的岗位上得到任命。在此过程中，律师要加强在重大项目实施过程中的建议、监督。及时提示可能面对的法律风险，提供相应的解决方案，避免相关职务犯罪的发生。

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