涉嫌贪污、受贿两罪，经马兵律师辩护，仅认定非国家工作人员受贿罪 作者：马兵律师     时间：2021-05-31    来源：原创

涉嫌贪污、受贿两罪，经马兵律师辩护，仅认定非国家工作人员受贿罪

【律师简介】

马兵律师（电话：13920023672），天津行通律师事务所副主任、天津市律师协会刑事专业委员会副主任、天津律师协会“公益法律服务百人团”成员，原河北工业大学法学系讲师，中国犯罪学研究会理事。

马兵律师曾任职于河北工业大学法学系，从事刑法学教学工作以及在律师事务所从事刑辩律师执业，多年的执教经历和律师执业经历使马兵律师具备了深厚的理论功底和丰富的实践经验。马兵律师注重收集和精研刑事法律，司法解释，各级公、检、法会议纪要，指导意见以及常用、重要的程序法、实体法的指导案例；注重跨学科、跨专业、团队化、精准化的方式办理刑事案件。在办理走私、知识产权、金融、涉税、商业贿赂、职务犯罪等领域案件多有建树。办理了一大批具有重大影响、疑难复杂的大案、要案。

【案情简介】

张某在公司担任总会计师一职，公诉机关指控，其作为“国家工作人员”涉嫌四起贪污、受贿犯罪事实。

【根据指控可能面临的刑罚】

根据《刑法》三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

根据《刑法》第三百八十三条 贪污罪的处罚规定

对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

【争议焦点】

1、被告人张某是否为国家工作人员？

2、起诉书指控的第一起犯罪事实（张某涉嫌贪污96万元）事实不清、证据不足。

3、起诉书指控的第二、三起犯罪事实（张某涉嫌受贿18万、贪污19万）定性错误。

【辩护意见】

一、被告人张某不具有“国家工作人员”这一主体身份。

根据现有的事实和证据，无法证明被告人张某不具有该公司财务负责人的主体身份，而且，被告人张某在该公司任职期间的身份是总会计师，而非财务总监。而且根据现有刑事法律法规及司法解释，起诉书认定张某所拥有的这两个身份均不属于国家工作人员。

第一，根据被告人张某供述，其虽然在公司财务管理上有一定职责但并非该公司的财务负责人。第二，本案证人证言关于张某在公司的职责身份存在矛盾性。证人鲍某、聂某、姚某、供述张某系公司财务负责人，但证人于某、孙某、白某供述称张某系公司级领导也是该公司对应系统的领导。第三、公诉机关并未提供客观证据证实张某系公司财务负责人。

二、起诉书指控的第一起犯罪事实（张某涉嫌贪污96万元）事实不清、证据不足，辩护人认为该起诉书指控的事实并不存在。

被告人张某始终没有供认伙同穆某贪污公款的犯罪事实。张某明确表示自己是经过公司审计后才得知公司账目上有100多万元资金对不上账的事情。并供述自己从未与穆某合谋侵吞公司公共财产，自己也从未经手穆某从账户取出的公款，更没有实际占有该笔资金。

同案被告人穆某供述张某实施侵吞公款的行为，但是前后供述不一致，且其供述内容缺乏其他证据予以证实，不能排除其推卸责任的嫌疑。

本案证人证言均属间接证据，并没有直接证据可印证张某指使穆某侵占公款的行为。

三、起诉书指控的第三起犯罪事实（张某涉嫌受贿18万元）定性错误，被告人张某因不具有国家工作人员主体身份，不构成受贿罪。

通过上述论证，辩护人认为张某不具备国家工作人员主体身份，是非国家工作人员，相应起诉书指控的第三起犯罪事实应当认定为非国家工作人员受贿罪。

某公司在威海商业银行开立企业银行账户的所有手续均是合法的，且被告人张某决定在威海商业银行开具1000万元银行承兑汇票是其职责范围内的事情，不需要经过上级领导审批。

四、起诉书指控的第四起犯罪事实（张某涉嫌贪污19万元）事实不清、定性有误，被告人张某不构成贪污罪。

2011年天津工程机械研究院进行审计期间张某并未利用其职务便利。该起犯罪事实中涉及进行审计的企业仅为天津工程机械研究院，被告人张某不具有职务犯罪主体资格。且在审计过程中跟，被告人张某仅利用个人关系帮助联系了审计单位，并没有利用职务便利。

起诉书指控张某利用职务便利骗取审计费用涉嫌贪污犯罪定性错误。被告人张某利用个人关系帮助天工院联系审计单位的行为是典型的居间介绍行为，起诉书指控的19万元是被告人张某的居间介绍费用。被告人张某行为没有造成任何损害后果，不应认定为犯罪。

本案中的高新技术审计，非但没有给天工院造成任何损害后果，相反还通过专项审计为天工院减免了部分税款。

【裁判结果】

最终法院判定，被告人张某任职于国有资本控股上市公司，不具备国家工作人员身份，其利用职务便利非法收受某置业有限公司财物，为该公司谋取利益且数额巨大的行为，应构成非国家工作人员受贿罪。对其应按照相关法律规定量刑。公诉机关指控被告人张某贪污公款96万元的证据不足，不予支持。被告人所提公诉机关指控其构成贪污罪的证据不足、其收受某置业有限公司财物的行为构成非国家工作人员受贿罪的意见，予以采纳。鉴于被告人张某当庭如实供述、其家属积极退还部分赃款等情节，对被告人张某酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款之规定，被告人张某犯非国家工作人员受贿罪。

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