涉嫌挪用资金760万元，经马兵律师辩护，公安机关撤销案件 作者：马兵律师     时间：2021-06-04    来源：原创

涉嫌挪用资金760万元，经马兵律师辩护，公安机关撤销案件

【律师简介】

马兵律师（电话：13920023672），天津行通律师事务所副主任、天津市律师协会刑事专业委员会副主任、天津律师协会“公益法律服务百人团”成员，原河北工业大学法学系讲师，中国犯罪学研究会理事。

马兵律师曾任职于河北工业大学法学系，从事刑法学教学工作以及在律师事务所从事刑辩律师执业，多年的执教经历和律师执业经历使马兵律师具备了深厚的理论功底和丰富的实践经验。马兵律师注重收集和精研刑事法律，司法解释，各级公、检、法会议纪要，指导意见以及常用、重要的程序法、实体法的指导案例；注重跨学科、跨专业、团队化、精准化的方式办理刑事案件。在办理走私、知识产权、金融、涉税、商业贿赂、职务犯罪等领域案件多有建树。办理了一大批具有重大影响、疑难复杂的大案、要案。

【公安机关指控事实】

犯罪嫌疑人刘某伙同李某1涉嫌利用管理A公司证照手续的职务便利，挪用公司资金760万元，归个人适用，用于营利活动，至案发之时尚未归还。

【可能面临的刑罚】

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

根据刑法及司法解释之规定，挪用资金数额400万元以上，判处有期徒刑三年以上，犯罪嫌疑人刘某涉嫌挪用的资金金额为760万元，应当判处三年以上有期徒刑。

【处理结果】

检察机关经过两次退回公安机关补充侦查，认为案件事实不清、证据不足，建议公安机关撤案处理。

【争议焦点】

刘某是否具有A公司的工作人员身份？

刘某是否属于挪用资金归个人使用的行为？

刘某的行为是否构成挪用资金罪？

【本站点评】

挪用资金罪、职务侵占罪在司法实践中经常出现在公司股东与股东之间的争议、斗争过程中，成为股东相互举报控告的一项重要手段。本案也不例外，本案背后的争议焦点仍然如此。A公司从表面上看是由香港B公司控股，但是探究实质，香港的B公司则是由李某1和李某2共同持股控制，所以本案指控刘某伙同李某1挪用A公司资金的事实，实则是李某1作用A公司的实际控制人之一，要求刘某转移A公司资金至其他账户，然后辗转支付给李某2的行为，同时掺杂李某1和李某2个人之间的欠款争议纠纷。本案公安机关立案侦查的背后，就是李某2的控告行为。如果结合A公司的股东结构和管理现状，该“挪用行为”的实质将一目了然。

【主要辩护意见】

一、现有证据不能证明刘某构成挪用资金罪

根据刑法的犯罪构成理论，挪用资金罪的犯罪构成要件是：第一，侵犯的客体是单位对财产的占有权、使用权和收益权；第二，行为人客观方面表现为利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人使用；第三，挪用资金罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位中从事一定管理性职务的人员；第四，挪用资金罪的主观方面是直接故意，且具有非法使用单位资金的目的。

（一）刘某的身份不属于挪用资金罪的主体范围

1.刘某的监事身份不属于挪用资金罪的主体范围

据刘某自己陈述，公安机关侦查其犯罪行为基于其是A公司监事，但是根据《中华人民共和国公司法》第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

(一)  检查公司财务；

(二)  对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

(五)向股东会会议提出提案；

(六)依照本法第一百五十一条 的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

(七)公司章程规定的其他职权。

由上述公司法的规定可以看出，即使刘某是公司监事，那么监事的职责中也只能是监督职责，而没有任何实质的管理性、操作性行为及相应职权。

2.刘某本身的纯劳务人员身份不属于挪用资金罪的主体

3.刘某代为保管章、证、照行为并不是基于自身的职务便利

（二）刘某主观方面不具有占有、使用涉案单位资金的目的

1.在刘某的主观认知里，李某1和李某2兄弟均是A公司老板

2.刘某的个人账户客观上充当公户决定了其主观上不可能有归个人使用的目的

（三）刘某客观上未利用任何职务便利，且未将资金归个人使用

1.涉案钱款由公司公户进入刘某个人账户不是挪用资金犯罪

2.钱款进入刘某个人账户后并未被其使用

（四）刘某的行为最终未侵害涉案单位的任何财产利益

综上，辩护人认为，刘某的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成，依法不应当认定刘某涉嫌挪用资金罪。

二、根据刑事诉讼法的规定依法应当对刘某做出“不起诉”决定

综上可见，刘某在本案中既无挪用资金的主体资格，主观上不具有挪用资金归个人使用的主观故意，客观上也无挪用单位资金归个人使用的犯罪行为，只是听命于老板的安排，将钱款全部转至老板个人账户或用于老板的各项支出等费用，依法不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，不应认定为挪用资金罪。

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