经典辩词：被告人冯某某涉嫌聚众斗殴罪、职务侵占罪、贪污罪一案 作者：马兵律师     时间：2022-09-03    来源：互联网

辩    护    词

（被告人冯某某涉嫌聚众斗殴罪、职务侵占罪、贪污罪一案）

尊敬的审判长、审判员：

天津行通律师事务所依法接受被告人冯某某亲属的委托，指派本人担任其一审辩护人，通过查阅本案卷宗材料、会见被告人，辩护人针对起诉书指控的三项罪名，结合本案事实和证据，发表如下辩护意见：

第一部分：关于聚众斗殴罪

一、起诉书指控被告人冯某某涉嫌聚众斗殴罪事实不清,证据不足,依法不应认定。

通过庭审查明的案件事实，我们可以看到，本案发生有两个阶段：

一是被告人冯某某与被害人常某某在王庆坨镇派出所门口发生口角，后被派出所民警劝开。此后，胡某某等人赶到派出所门口了解情况；

二是胡某某等人驾车追赶被告人常某某，并对其实施打人砸车的侵害行为。

根据我国《刑法》规定及相关司法解释，聚众斗殴罪的客观行为包括两个方面，一是“聚众”行为，二是“斗殴”行为。其中斗殴行为是核心，行为人必须具有斗殴行为或者以斗殴为目的而实施的聚众行为才能构成聚众斗殴罪。被告人冯某某并没有参与第二阶段的斗殴行为，也没有在第二个阶段的斗殴行为过程中实施指挥行为。因此，冯某某是否具有以斗殴为目的的聚众行为是认定其是否构成聚众斗殴罪的关键。辩护人认为，本案现有证据不足以认定被告人冯某某具有以斗殴为目的的聚众行为，其行为不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件。

（一）被告人冯某某并未实施“聚众行为”，本案斗殴行为的直接实施者胡某某、曹某、李某某、曹某甲、曹某乙等人赶到案发现场并非是受到冯某某的纠集。

全案证据显示，被告人冯某某并未直接实施聚众行为，而且，参与斗殴的胡某某、曹某、李某某等人也并未受到冯某某的指使实施斗殴行为。证据显示如下：

1、冯某某本人并未实施“聚众”行为。

案发以前，被告人冯某某正在王庆坨镇派出所，如果冯某某实施纠集、聚众行为只能通过电话才能通知他人参加，但是冯某某供述自己的手机没有电了，在王庆坨派出所期间从未与任何人打电话联系。

被告人冯某某供述证实其并未实施“聚众”行为：

本案书证材料也无法证实冯某某实施“聚众”行为：

另外，公诉人提出在胡某某的通话记录中显示案发当晚22:35有胡某某给冯某某拨打电话的记录。辩护人认为该通话记录并不能证实冯某某在案发前实施了“聚众”行为。

首先，该通话记录不能证实胡某某是在案发过程中给冯某某拨打电话。

其次，该通话记录也不能证实胡某某给冯某某拨打电话的通话内容。

2、本案现场的四名民警证人的证言虽然提及冯某某当时曾打电话叫人，但是冯某某当时是否确实拨打电话叫人无法认定。

1）四名民警证人证实冯某某打电话叫人的证言内容并非一致。

2）以上四名证人证言内容缺乏相关证据以证实冯某某拨打电话的真实性。

以上四名证人对于冯某某是否确实拨打电话、向何人拨打电话均无法确认，并且本案的书证材料不能证实冯某某向何人主叫拨打过电话，同案被告人没有一个人证实当时曾经接到过冯某某的电话前去案发地点。

3）对于吵架过程中拨打电话一事冯某某已经给出了合理解释，即自己的手机当时没电了，拨打电话只是想吓唬对方，并非在真的打电话叫人。

3、证人杨某某虽然称曾经接到过冯某某的电话，但是该通话过程是否客观真实无法人地个，且杨某某事后并未实施“聚众”行为。

1）杨某某证言称曾经接到过冯某某的电话，该证言内容的真实性无法确认。

现有证据材料中没有书证材料，即杨某某、冯某某二人的通话记录对此予以证实，并且被告人冯某某对此证言内容予以否认。

2）即使杨某某的证言内容为真，杨某某也并未按照冯某某的要求实施纠集行为，即冯某某的纠集行为并未实现。

杨某某接到冯某某的电话后并未纠集其他人参与斗殴行为。因此，即使杨某某的证言内容为真，冯某某与其发生的主观意思联络也并未转述给他人，再一次证实起诉书指控的实际参与斗殴行为的多名被告人并非是由冯某某纠集参加的。

4、直接参与斗殴的多名被告人均未供述自己是受到冯某某的纠集参与此案。

起诉书指控直接参与本案斗殴行为的被告人有胡某某、曹某、李某某、曹某甲、曹某乙、曹某丙、徐某某、贾某某等八人。但是辩护人仔细查阅了本案的证据材料，同时也根据本案庭审调查所反映的证据材料证实，以上直接参与斗殴的多名被告人均未供述自己是受到冯某某的纠集而参与本案。其中，曹某、李某某、曹某乙、徐某某、贾某某五人供述是受到胡某某的纠集参与，曹某甲、徐某二人供述是受到曹某丙纠集参与，胡某某供述是受到徐某、小某的纠集参与，曹某丙对此未予供述。

1）被告人胡某某共做四次口供，均未提及冯某某纠集其参与本案。

2）被告人曹某共有三次供述，均未提及被告人冯某某纠集其参与本案。

3）被告人李某某共有两次供述，均未提及被告人冯某某纠集其参与本案。

4）被告人曹某甲共做过三次供述，均未提及冯某某纠集其参与本案。

5）被告人曹某乙共有三次供述，均未提及被告人冯某某纠集其参与本案。

6）被告人曹某丙对于本案的犯罪事实经过未予供述。

7）被告人徐某某共有两次供述，均未提及被告人冯某某纠集其参与本案。

8）被告人贾某某共有两次供述，均未提及被告人冯某某纠集其参与本案。

9）同案被告人徐某共有六次供述，均未提及被告人冯某某纠集其参与本案。

5、本案胡某某、曹某、李某某等人参与斗殴行为不排除由其他好事之人纠集参与。

综合以上论述，辩护人认为胡某某、曹某、李某某等人参与针对常某某的打架斗殴行为，不排除冯某某与常某某在王庆坨派出所门口发生争吵过程中某些好事之人主动向他们拨打电话纠集参加。尤其是本案纠集行为的源头大多指向了被告人胡某某，而胡某某的后两次供述均称自己是在组织牌局过程中，因为害怕派出所抓赌，安排“小某”在派出所门口看守。而“小某”也认识冯某某，这样当“小某”发现冯某某与常某某发生争吵后主动告知胡某某，胡某某再纠集其他人员前往派出所门口便具有相当的合理性。

综上，辩护人认为，本案现有人证、书证等项材料均不足以证实被告人冯某某实施了本案聚众斗殴犯罪中的“纠集”行为。

（二）被告人冯某某并未指使他人对被害人实施打人、砸车的危害行为。

如上所述，聚众斗殴罪的核心是斗殴行为，冯某某未实施纠集行为，即胡某某等人前往王庆坨派出所并非是由冯某某纠集的结果。同时辩护人认为，冯某某在胡某某等人赶到现场以后也没有指挥胡某某等人殴打被害人常某某。

胡某某等带人来到王庆坨派出所后，与冯某某了解了相关事实，冯某某告诉胡某某“截住这辆车”，然后胡某某带人将被害人车辆截住并实施了殴打、砸车的侵害行为。其中，对于胡某某等人持械殴打被害人以及砸车的行为冯某某并不知情，冯某某也并未指使胡某某等人持械实施斗殴。全案证据显示如下：

1、冯某某并未要求胡某某等人实施打人、砸车的侵害行为。

1）被告人冯某某的多次供述一致表明其告诉胡某某截住对方的车辆，并未提及要求胡某某等人实施打人砸车的危害行为。

2）同案被告人只有胡某某供述曾经在派出所门口与冯某某交谈，内容未涉及打人砸车的危害行为。

其余同案被告人曹某、李某某、曹某甲、曹某乙、曹某丙、徐某某、贾某某、徐某等人均未提及在王庆坨派出所门口冯某某与胡某某谈话的内容。

3）案发现场四名证人民警的证言同样未提及冯某某要求胡某某等人实施打人砸车的危害行为。

从证言所证实的双方交谈形式上来看，被告人冯某某、同案胡某某、证人曹某丁均证实，冯某某是直接告诉胡某某，双方面对面的交谈。

从证言所证实的双方交谈内容上来看，

被告人冯某某供述稳定一致，只是要求胡某某去截住常某某的车，均未提及打人砸车的内容。

同案胡某某前后四次供述明显不同，其中2010年和2011年的两次供述没有提及冯某某要求其截住被害人车辆的内容，但是在2013年的两次供述中却提到了上述内容；

民警证人曹某丁、李某某的证言前后不一致。

从证言内容的印证性上来看，证人曹某丁、李某某证实冯某某在派出所门口与下车的一个人交谈，但是该人是谁？是否是胡某某，公安机关并未做辨认笔录，无法确认；而且，证人李某某、崔某某、董某某证言中提到冯某某在派出所打电话叫人，冯某某向何人打电话也无从查证。

辩护人认为，从以上证据可以看出，被告人冯某某在派出所门口看到胡某某等人后，只是告诉胡某某去截住被害人的车辆，并未明确提及打人、砸车的内容。

2、胡某某等人对被害人实施打人、砸车的侵害行为与冯某某要求其截车的行为无因果联系。

公诉机关指控，冯某某指使胡某某等人去截住被害人的车辆就是为了打对方出气，并且冯某某对于胡某某、曹某丙等人的为人非常了解，因此冯某某应当明知胡某某、曹某丙实施截车行为的后果，其对于胡、曹等人的打人、砸车行为应当是能够预想到的，因此应当承担聚众斗殴罪的刑事责任。

辩护人认为，被告人冯某某并未意识到胡某某等人将要实施打人、砸车这样的严重侵害行为，本案的危害结果已经远远超出了冯某某要求其截车时所预想的范围。因此，不排除胡某某等人在接受冯某某要求截车以后产生了殴打被害人的主观想法并实际实施了打人砸车的危害行为。

（1）冯某某的本意是截车，同时预想到胡某某等人可能对常某某实施殴打行为，但绝无认识到伤害被害人的可能。

本案的发生系冯某某与常某某偶然发生口角，双方以往并不相识，更没有以往的过节和矛盾。因此没有对被害人实施殴打行为的原因。

关于被告人冯某某的供述：被告人冯某某在供述中虽然提及当时的想法是“想让胡某某等人截住被害人，打被害人出出气”。但是这一想法与胡某某等人后续实施的行为并不具有一致性。殴打行为可以分为情节严重的刑事案件、情节较轻的治安案件、情节一般未产生任何损害后果的民事纠纷。如此来看，结合被告人冯某某与被害人矛盾的原因、被告人冯某某平时的表现情况，冯某某不可能仅仅因为几句口角就会产生伤害常某某的想法。

关于被告人冯某某对胡某某、曹某丙等人的认识：被告人冯某某在供述中提及“胡某某、曹某丙等人整天游手好闲、没有人敢惹他们”。

首先，被告人冯某某并未主动纠集胡某某、曹某丙等人前往解决矛盾；

其次，冯某某供述自己在与常某某争吵过程中拿出没有电的电话进行拨打就是为了吓唬对方，同样，冯某某让胡某某等人去堵截被害人也是为了吓唬对方，而且冯某某认为在当时的情况下，胡某某等人未持凶器，可以达到仅是吓唬对方的效果。

关于被告人冯某某事后的表现：当冯某某事后得知胡某某等人对被害人实施殴打行为以后，感到“又后悔又生气”，后悔的是让胡某某等人去堵截被害人，生气的是胡某某等人对被害人造成了这样严重的后果。并且，冯某某还到现场去查看，如果冯某某本意是想让胡某某等人去实施殴打行为，这样的结果符合其本意，冯某某没有必要再到现场去查看，因此，更加反映了冯某某没有对被害人实施殴打行为的意图。

（2）冯某某并不知道胡某某等人携带凶器堵截被害人。

（3）本案不排除胡某某等人基于自己的主观猜测产生了殴打被害人的意图，

首先，胡某某与冯某某的唯一一次交谈发生在王庆坨镇派出所门口，整个交谈的内容综合以上证据可以确定，仅仅是冯某某告知胡某某截住被害人的车辆。除此以外没有任何内容。由此，辩护人认为，胡某某等人之所以实施殴打被害人的侵害行为，不排除其基于自己人多势众、对方又是外地人，打一顿、出出气的主观心态。该想法或者心态并未与冯某某进行沟通，完全是胡某某等人在实施斗殴行为过程中临时产生的。

同时，这一点通过其他同案被告人的供述也可以反映出来，大多数人都只是知道要去找一辆车，为什么找，找到后干什么均不知道。只是胡某某、曹某丙叫上就跟着去，到现场后看到胡某某先动手了或者听到胡某某的指使才动手的。因此，直接实施打架斗殴的多名被告人之间缺乏意思联络，而且，直接实施斗殴行为的多名被告人与冯某某之间更是缺乏意思联络，因此冯某某的行为不应认定为聚众斗殴罪。

以上证据证实，冯某某没有指使也不知道胡某某等人到达案发地参与斗殴是带着工具的，起诉书指控冯某某指使他人持械斗殴与事实不符，本案的发生不排除是胡某某等人基于主观猜测产生了殴打被害人的意图并实际实施了殴打行为。

二、起诉书指控被告人冯某某涉嫌聚众斗殴罪证据方面存在瑕疵。

（一）关于本案的伤害鉴定。

1、在案伤情鉴定文书中均缺失被害人正面免冠照片以及人体需要鉴定的所有损伤部位的细目照片，该照片系可收集获取的证据，公安机关却未能收集提供。

《公安机关办理伤害案件规定》第二十二条规定：人身伤情鉴定文书格式和内容应当符合规范要求。鉴定文书中应当有被害人正面免冠照片及其人体需要鉴定的所有损伤部位的细目照片。然辩护人发现，本案在案伤情鉴定文书中未附有被害人正面照片及损伤部位细目照片。鉴定文书显示，被害人左肘部存在12厘米的裂伤，其伤情照片是可以收集的，然而公安机关却未能予以收集并向鉴定机构提供。

2、被害人伤情鉴定过程中缺少查体检验这一重要环节

根据《公安机关办理伤害案件规定》（公通字【2005】98号）第十九条之规定：鉴定部门在对被害人进行伤情鉴定时，需根据①国家有关部门颁布的人身伤情鉴定标准和②被害人当时的伤情及③医院诊断证明，也就说，在鉴定中除依据相关文证材料外，也要对被害人进行查体，检验伤情。而辩护人发现，相关鉴定部门对被害人伤情鉴定时未进行查体检验，仅依据文证材料，未对被害人进行查体检验程序。

（二）关于本案的价格鉴定。

1、通过将本案的价格鉴定材料与公安机关所做的现场勘验笔录比对以后，辩护人发现两者不符。其中价格鉴定所涉及的左前门玻璃破损、左后侧围板破损、左前门破损三处内容在现场勘验笔录中均未涉及到。

2、价格鉴定中的鉴定方法是市场法。由此鉴定机构应该根据汽车修理市场针对同类损害所做的修理情况鉴定被害人车辆所遭受的损失，但是价格鉴定过程显示鉴定机构仅仅依据委托方提供的相关材料作出价格鉴定。

3、鉴定机构为针对被损害车辆的实物进行鉴定。本案价格鉴定过程显示鉴定机构仅仅依据委托方提供的相关材料作出价格鉴定，鉴定机构未针对被鉴定的车辆本身进行查验，以检验委托方提供的材料是否准确。

（三）关于案发现场的勘验检查程序。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第七十三条：“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：

（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；

对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”

1、刑事案件现场勘验应当有侦查人员进行，但是本案的勘验笔录没有办案人员的签名。

2、刑事案件现场勘验应当有见证人，但是本案的勘验笔录没有见证人的签名。

因此，本案勘验检查笔录能否作为定案的证据还处于待定状态。

三、关于本案的法律适用，退一步讲，即使认定被告人冯某某的行为与本案结果的发生具有因果关系，冯某某的行为也应当认定为故意伤害罪，而非聚众斗殴罪。以下，辩护人将根据本案的案情以及被告人冯某某的参与情况着重从客体与主观要件两方面进行论证：

（一）客体方面：

首先，犯罪客体是犯罪构成的要件之一，是指刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。确定了犯罪客体，在很大程度上就能确定犯的是什么罪和它的危害程度。聚众斗殴罪是从79刑法中的流氓罪分离出来的一个新的罪名，立法者把它放在了危害社会公共秩序罪中，体现了立法者的立法意图和立法宗旨，即把聚众斗殴罪的社会危害性重点放在了危害社会公共秩序。本罪的客体是复杂客体，主要客体是社会公共秩序，次要客体是人身权利。

其次，聚众斗殴罪其行为实质是公然藐视法纪和社会公德，挑战社会，侵犯客体是社会公共秩序，而故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康。大多表现为不法集团或团伙之间出于报复、争霸一方成帮结伙地大规模殴斗，这种斗殴往往人数多，事前有一定准备，乃至带器械，不但破坏公共秩序，而且极易造成人身伤亡，甚至会造成无辜群众的伤亡或财产损失。而故意伤害行为人出于一个明显的单纯的伤害目的，表现为非法损害他人身体健康的行为，在客观方面具有目标确定，目的特定，行为人对后果有预料等特点。

再次，本案是因民事纠纷而发生的械斗行为，在互相殴斗的形式上虽与聚众斗殴很相似，但与聚众斗殴有本质的区别。本案是事出有因，不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机，其行为没有对社会公共秩序构成威胁。再加之本案是发生在晚上10点来钟公路红绿灯处，当时天色已深，公路上已无其他行人，被告人等仅针对被害人常某某夫妇发生殴斗，并没有造成交通阻塞、社会公共秩序混乱。

综上，本案中，被告人冯某某因琐事与他人发生口角，在不满平白受气的情况下，出于一个明显的单纯的伤害目的，有针对性的、有限度地聚众殴斗，并没有公然对抗公共良好秩序，而只是针对被害人进行伤害行为。故，出现伤害后果后应认定其侵犯的客体是他人身体健康权，构成故意伤害罪，而不宜认定为聚众斗殴罪。

（二）主观方面：犯罪嫌疑人冯某某主观上仅具有伤害故意而无聚众斗殴故意

根据2011年9月27日《天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局办理聚众斗殴案件座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）之规定：聚众斗殴罪主观上需同时符合三个特征：①动机特征（主观上往往出于寻仇、报复、泄愤等不良动机），②目的特征（压制、震慑他人，维护、树立本方威信，逞强好胜、称霸一方）、③本质特征（藐视、挑衅社会公共秩序）。对因普通民事纠纷引发，事出有因，目标明确，杀人或伤害故意明显，不具备前述主观特征的多人实施的故意伤害、故意杀人行为，应以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚。

辩护人认为，本案虽发生在公共场所，对公共秩序造成了一定的侵害，但被告人冯某某主观上不符合上述聚众斗殴罪的动机特征及目的特征，其行为更符合故意伤害罪之主观故意。

其一、冯某某打常某某的目的是为了“打常某某两下出出气，当时真没有考虑到这么严重的后果”（冯某某历次口供均如此供述），而非出于逞强好胜、争霸一方或者其他藐视法纪的流氓动机，不符合聚众斗殴罪的目的特征、本质特征。

其二、本起案件系民事纠纷引发、事出有因、目标明确，更符合故意伤害罪的犯罪故意。

根据《刑法》第234条及刑法通说，故意伤害案行为人的犯罪动机较为复杂，但往往都是由明确的事件引起，目的也是单纯的为了殴打伤害对方，具有“明确性”的特点。本案中，冯某某等人殴打被害人常某某即是因普通民事纠纷引发，有明确的起因（常某某的妻子出口辱骂冯某某）、明确的目标、其目的也非常明确（打他两下出出气），主观上并没有“争霸”、“公然挑战社会公共秩序”的意图，足见其行为符合故意伤害罪的犯罪故意。

综上所述，冯某某等人殴打常某某之行为不符合聚众斗殴罪的主客观构成要件，即使认定被告人冯某某的行为与本案结果的发生具有因果关系，冯某某的行为也应当认定为故意伤害罪。

第二部分：职务侵占罪，辩护人认为，起诉书指控冯某某涉嫌职务侵占罪事实不清、证据不足，依法不应认定。

一、事实分析：起诉书指控的职务侵占犯罪事实不清，现有证据不足以证实存在偷卖土方并得款5万余元的犯罪行为。

辩护人认为，起诉书指控被告人冯某某涉嫌利用职务私自变卖南水北调工程剩余的回填土方，关于这一事实应当建立在确实存在偷卖土方的犯罪事实的认定基础之上，然后才有进一步探讨该事实是否是冯某某所为的必要;而且,现有证据必须能够证实偷卖土方的行为得款5万元并由被告人冯某某获得，才能印证起诉书指控的犯罪事实的存在，否则便不能认定。按此思路，辩护人综合本案公诉方所提供的全部证据之后得出的结论是：南水北调工程施工期间，二街村地块是否存在卖土行为不能确定，而且现有关于二街村存在卖土行为的证据亦不足以证实通过私自变卖土方得款5万余元的犯罪事实。

（一）现有证据中确有部分证据证实二街村在南水北调施工期间存在变卖土方的事实，但是，综合上述证据来看存在诸多的矛盾性，无法认定涉案卖土行为的真实存在。

综合全案证据，共有证人曹甲某、梁某某、加某某三人证实二街村在南水北调施工期间存在出卖剩余土方的行为，且该卖土行为与冯某某有直接关联。但是三人的证言内容均不一致，相互矛盾。

1、曹甲某、梁某某、加某某三人关于二街村私自变卖土方行为的证言相互矛盾。

1）证人曹甲某的证言

曹甲某的证言证实二街村因南水北调工程施工后剩余被卖的土方有21万方，得款120万元。

2）证人梁某某的证言。

梁某某的证言证实二街村因南水北调工程施工后剩余被卖的土方有34万方。

3）证人加某某的证言

加某某的证言证实二街村因南水北调工程施工后剩余被卖的土方有1万方，得款5万元。

综上，结合起诉书指控的犯罪事实，我们可以看出公诉机关起诉的犯罪事实与证人加某某证实的内容基本一致。但是证人加某某的证言并未完全客观准确，相比而言，无论是其自身证言还是与其他证人证言均存在诸多的矛盾性。

2、证人加某某的前后两次证言存在矛盾性。

3、证人加某某与曹甲某的证言存在矛盾性。

4、证人加某某与段某某的证言存在矛盾性。

加某某的证言与证人段某某的证言存在矛盾性。加某某作证称是老段联系自己卖土的事，老段肯定知道卖土的事。但是，证人段某某否认曾经参与卖土。

（二）本案中有大量证据证实二街村在南水北调施工期间并未出现私自变卖土方的行为。

综合全案证据，曾经参与二街村南水北调工程施工的王某、赵某某、黄某某、段某某、李凤泉、张某某等六名证人均作证称在二街村施工期间从未发生私自变卖剩余土方的行为。而且，辩护人还提交了由二街村提供的两委会议材料进一步证实二街村对剩余土方的处理意见是回填洼地，而非卖土。

六名负责施工的证人均在工程的第一线，参与整个施工过程。同时根据本案书证材料——南水北调工程施工合同记载，剩余土方属于施工方所有。因此，以上六人作为工程的施工方，剩余土方应当属于其单位所有，私自变卖土方的行为恰恰是损害其利益的行为，如果存在私自变卖土方的行为，他们一定会反映出来而没有隐瞒的必要。

而且，辩护人在此特别提出尤其是证人段某某的证言内容与加某某的证言内容完全相反。根据加某某的证言，是段某某与其联系卖土的事情，但是段某某对此予以否认。可见证人加某某作为联系卖土之人，并将卖土的资金交给冯某某的唯一中介，其证言存在诸多的矛盾，不足采信。相关证据如下：

2、辩护人提交的二街村委会提供的“两委联会”、“党员会议”、“村民代表会议”记录及复耕情况征求意见表、复耕现场照片等共同证实在南水北调施工期间，所有剩余土方均用于回填村内洼地，并未出现私自卖土的现象。

3、冯某某本人供述否认卖土。

综合以上卖土之人以及买土或拉土之人的证据可以看到，两者并不能相互印证，相差悬殊；而且，本案证据之中还有大量证据证实二街村在南水北调期间没有出现过大规模私自卖土的现象，可见二街村私自卖土的行为并不能得到充分的证实。由此，进一步指控被告人冯某某私自变卖土方得款5万余元的这一事实就成了无源之水、无本之木。

（三）即使按照证人加某某的证言，通过其组织的赵某、武某某等四人的证言可以看出，此次变卖土方所获利益并没有五万元，由此冯某某更不可能通过变卖土方获利五万元。

1、参与卖土之人的证言无法证实卖土行为获利五万元。

因此，辩护人认为，起诉书指控被告人冯某某私自变卖剩余土方得款5万余元有两种可能：一是赵某、武某某等人卖土共得5万余元，但是此数额减去赵某、张建刚、加某某等人个人所得一万多元，一定不足5万元；二是赵某除去自己个人所得后交给加某某5万余元，但是这一事实赵某本人没有证实，而且赵某称给钱当时张勇也在，但是张勇也没有证实，缺乏证据证明。

2、买土或拉土之人更无法证实变卖土方得款5万余元的犯罪事实。

综合全案证据，能够证实在南水北调工程施工期间从二街村工地买土或者拉土的有证人蒋某某、曹乙某、杨甲某、胡甲某、苏某某五人，但是以上这五人所有买土的金额为18650元，与起诉书指控的被告人冯某某私自变卖剩余土方得款5万元相差悬殊。

综上,本案现有证据不能得出起诉书指控的冯某某私自变卖土方得款5万元的结论。

二、法律分析，被告人冯某某作为二街村村长，并不具备职务侵占罪的犯罪主体条件，起诉书指控的罪名不应认定。

根据刑事法律规定，职务侵占罪是指行为人利用职务便利，非法占有本单位财物的犯罪行为。起诉书指控被告人冯某某涉嫌职务侵占罪需明确两点：一是冯某某利用了其职务便利，二是冯某某实施了非法占有本单位公共财物的行为。

首先，冯某某虽然为一村之长，但是其并不具有主管、管理、经手南水北调工程剩余土方的职务便利。南水北调工程只是临时占有二街村的土地，在此期间，完全由施工方进行施工操作，二街村并不需要参与施工。通过本案多名证人证言可知，南水北调的各个施工方均是通过招投标、承包发包行为获取经营资质的，而冯某某在南水北调施工期间并未在施工单位任职。因此，冯某某作为二街村主任并不具有本案职务侵占罪的主体资格，冯某某更无针对剩余土方实施非法占有的职务便利条件。

对于公诉人在庭审中阐明南水北调工程施工后的剩余土方归二街村所有的主张，辩护人并不能认同。农村地区实行土地集体所有制，我们必须看到集体所有的只是土地这一不动产资源，而非地上之“土”这一动产资源。本案职务侵占罪的犯罪对象是“土”，而非“地”。众所周知，农村地区经常发生偷土盗土的案件，对此一般认定为盗窃罪。无论是职务侵占罪还是盗窃罪，均将农村之“土”认定为动产，该动产完全可以与其附着之“地”相分离。随着南水北调施工工程，农村集体所有之“地”的所有权并未因施工而发生转移，但是因施工而产生的剩余回填土，即多余的“土”则归施工方所有是完全合理的，也是符合施工惯例的。

其次，冯某某并未实施非法占有公共财物的行为。通过以上论证可以，南水北调工程剩余土方并不属于二街村所有，因此，冯某某即使实施了非法占有土方的行为也不可能构成职务侵占罪。同时，如果工程施工方将土方交给二街村处理，冯某某借此机会侵占土方也可能构成侵吞集体财产的职务侵占罪，但是现有证据并不能证实工程施工方将土方交给二街村处理的事实，更无法证实冯某某实施了私自变卖土方的犯罪行为。

综上，辩护人认为起诉书指控冯某某职务侵占罪事实不清、证据不足，依法不应成立。

第三部分：贪污罪

起诉书指控被告人冯某某于2010年至2011年间，利用职务之便，共骗取国家粮食补贴款8万余元据为己有，用于个人旅游费用花销及帐外开销。

辩护人认为，被告人冯某某不存在贪污公款的犯罪行为。原因有两点：

一是客观事实方面，首先，被告人冯某某与村委会成员并未骗取国家粮食补贴款，完全是按照当年的实际种植情况申报粮食补贴；其次，被告人冯某某仅参与了2010年上报粮食补贴的行为，对于2011年上报粮食补贴的行为既未参与，也不知情，更不需要承担相应的刑事责任；

二是法律性质方面，冯某某参与2010年续保粮食补贴的行为，其目的是为了解决村内帐外开销，是为了村内公用利益，不符合起诉书认定的“据为己有”以及贪污犯罪“非法占有”公共财产的特征。

一、客观事实方面

（一）被告人冯某某与村委会成员并未骗取国家粮食补贴款，完全是按照当年的实际种植情况申报粮食补贴。

起诉书指控被告人冯某某利用职务之便，采用虚报粮食种植面积的方式，骗取粮食补贴款。辩护人认为被告人冯某某等村集体成员于2010年合伙在南水北调占用的576亩耕地上种植玉米，又于2010年下半年以这576亩玉米为基础上报玉米种植补贴。该行为完全是以实际的粮食种植为基础，并非是骗取公共财产的行为。

1、二街村上报玉米种植补贴的实际情况。

辩护人认为首先需要澄清二街村上报玉米种植补贴的实际情况。玉米种植补贴是国家给予玉米种植户的专项补贴，应当根据玉米的种植面积向上级申报，这是不争的事实。

但是在申报过程中也要考虑到村内人口数目的增加带来的实际问题，适当考虑每口人所占的的口粮地的数量增加或减少粮食补贴申报种植面积，即如果村内人口数增加了就要适当增加粮食补贴面积，在2009年村内的户数有2008年的1054户增加至1098户，相应粮食补贴申报种植面积由2008年的2987亩增加值3526亩。从2008年到2009年申报粮食补贴增加的种植面积并不是根据粮食的实际种植面积，而是根据村内人口数量增加的。由此可以看出2009年增加南水北调的500多亩耕地并不是因为种植玉米，而是因为村里的户数、人口数增加所致。在此种情况，增加申报粮补土地面积是为了满足增加的人口，增加的土地面积落实在哪一个地块并无特别规定，甚至完全是随机的，只要体现在该村的耕地总面积范围之内，不超出该范围即可。因此，2009年即使申报了南水北调占用耕地也并无实质意义，不能据此认定2010年是重复申报行为。

自2010年，冯某某等人开始在南水北调的占用耕地上种植玉米，因此，相比2009年，二街村的玉米种植面积相应增加了500多亩，2010年再申报玉米种植补贴的时候增加新种植的这500多亩并无欺骗政府冒领粮食补贴的意图，完全是因为玉米种植面积增加所致。公诉机关指控南水北调这500多亩耕地在2009年申报过，再在2010年、2011年申报就属于重复申报，就是骗取，这是完全站不住脚的。这种认识只是看到了表现现象，忽视了农村申报粮食补贴的实际情况。

2、现有证据不足以证实2009年申报粮食补贴过程中已经将南水北调地块进行申报。

公诉机关只是通过证人证言证实2009年申报粮食补贴之时将这500多亩没有种植玉米的耕地申报了，但是没有获取相应的书证材料予以证实。公诉机关提交的书证材料中只有2011年、2012年、2013年秋粮直补汇总表、秋粮直补农户信息登记表，缺少2009年的信息进行比对。因为按照公诉机关的思路通过2009年上报南水北调占用的这500多亩地，那么2010年再次上报就是重复上报，就是骗取，但是2009年是否上报南水北调这500多亩地的客观证据并不存在，因此重复申报的事实也不能得出确定结论。

3、二街村2010年和2011年上报的粮食直补耕地总数没有超出二街村实际耕地面积。

根据辩护人提交的证据材料，由XX镇政府出具的XX村耕地面积总数为5565亩，均低于2010年和2011年XX村上报粮食直补种植面积，以此来看，XX村2010年和2011年上报的粮食直补耕地面积并未超出该村实际耕地面积。

在这种情况，辩护人认为，被告人冯某某通过种植玉米申报粮食补贴，完全符合国家的政策、法规规定，没有虚构事实，隐瞒真相骗取补贴款的犯罪行为。

（二）被告人冯某某未参与2011年上报粮食补贴的行为，不应承担相应的刑事责任。

通过起诉书指控和庭审查明的事实可知，XX村在2010年和2011年两年中均采用同样方式上报南水北调占用耕地的粮食补贴问题。但是被告人冯某某仅参与了2010年上报粮食补贴的行为，对于2011年XX村上报粮食补贴一事冯某某既未参与，也不知情。无论2011年上报粮食补贴的行为是否是犯罪行为，冯某某都不应该承担刑事责任。原因有以下几点：

1、证明被告人冯某某知道2011年继续实施上报粮食补贴的仅有证人王某某的证言，明显属于孤证，不足以认定。

通观本案所有被告人及证人证言内容，包括被告人冯某某一人和证人王某某、张某某、曹丙某、李某某、邱某、陈某某、孟某某、刘某某、王某甲九人。其中，明确表示知道2011年二街村继续上报粮食补贴的只有证人王某某和张某某。而且，其中只有王某某一人的证言中证实曾经告知过冯某某2011年继续上报粮食补贴。除此以外，本案中没有任何证据证实被告人冯某某知道二街村在2011年继续实施上报粮食补贴。

2、被告人冯某某的供述及相关证人证言稳定一致，均未参与2011年继续上报粮食补贴。

首先，被告人冯某某在关于贪污罪的全部三次供述中均供述自己不知道王某某在2011年继续上报粮食补贴款，自己也从未经手过上报粮食补贴款的行为。表明冯某某对此问题的供述稳定一致，可信度较高。

其次，其他证人证言的陈述同样没有提及冯某某是否知道2011年继续上报粮食补贴。本案关于贪污犯罪共有九名证人，其中除去证人王某某，剩余的八名证人中，仅有一名证人张某某陈述其知道王某某2011年继续上报粮食补贴。张某某的证人证言虽然证实其知道王某某2011年继续上报粮食补贴，但是张某某的证人证言与王某某的证人证言存在诸多的矛盾性。一是时间、地点无法印证，张某某并无描述二人沟通的具体时间、地点，与王某某证言不同；二是人员的矛盾性，张某某陈述是王某某与自己共二人念叨这件事，而王某某则说是王某某、张某某、冯某某三人在念叨这件事。

再次，其余七名证人中属于XX村村委会的成员曹丙某、李某某、邱某均表示不知道王某某在2011年继续上报粮食补贴。

第四，被告人冯某某及其他XX村委会的证人均证实就2010年上报粮食补贴一事村委会成员开会进行过协商，大家对此是明知的；而对于2011年上报粮食补贴，无论是知道此事的王某某、张某某还是其他不知道此事的其他村委会成员，均证实没有正式开会商量过此事。

总之，被告人冯某某的供述以及其他证人证言的内容进一步证实了冯某某并不知道2011年二街村继续上报粮食补贴。

3、通过前面的庭审我们可以看到，上报粮食补贴共包括申报、提取、使用等环节。从申报环节来看，被告人冯某某并未具体实施，而且上报粮食补贴也并未使用过冯某某亲属的名义，因此2011年冯某某不知道继续上报南水北调这500多亩地的粮食补贴是具有合理性的。

首先，冯某某本人并未实施上报粮食补贴的具体行为。通过本案的证据材料以及庭审查明的事实可以清楚地看到，无论是2010年还是2011年，具体实施上报粮食补贴的只有二街村委会成员王某某。对于这一问题没有争议。

其次，粮食补贴款的申报必然要以村民的名义提出，本案中上报的粮食补贴款均没有使用冯某某亲属的名义。相关证人证言如下：

    综上，在粮食补贴的上报环节，冯某某并未参与实施，也没有使用过冯某某亲属的名义。

4、本案中，粮食补贴款的提取、使用环节事实不清、证据不足，根本无法证实是冯某某占有了这部分粮食补贴款或者这部分粮食补贴款弥补了冯某某所垫付的费用，更无法证实冯某某知道2011年继续上报粮食补贴款一事。

首先，补贴款的提取环节。粮食补贴款会直接拨付给申报的村民账户中，通过证据材料可以反映出，被告人冯某某没有从存折中取过款；同时证人曹丙某、张某某、李某某、邱某等人及其亲属均证实存折中的粮食补贴款也都不是他们签字取走的。

其次，补贴款的使用环节。针对2011年补贴款发放后的使用问题。根据本案案卷材料根本无法查实，侦查机关在查办案件过程中并未对此问题进行过多的讯问（询问）。即2011年补贴款下发以后是否由被告人冯某某占有或者用于弥补冯某某垫付的公用支出这一事实无法查明、证据不足。

由此辩护人认为，冯某某对2011年补贴款的上报问题并不知情，而且，冯某某也未参与2011年补贴款的申报、提取环节，如果使用环节再没有明确的证据证实补贴款由冯某某占有，无行为则无刑责，冯某某不应当对2011年上报补贴款承担贪污罪的刑事责任。

二、法律性质方面：针对2010年上报粮食补贴款，被告人冯某某是为了村内公用利益，不符合起诉书认定的“据为己有”以及贪污犯罪“非法占有”公共财产的特征。

1、“非法占有目的”是贪污罪主观方面的应有之义，无论是“非法占有”还是“据为己有”，均强调行为人为其个人利益而占有公用财物的意图。

《刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。

    2013年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（一）贪污犯罪既遂与未遂的认定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。”

通过以上法律法规可知，贪污罪是一种典型的以非法占有为目的的犯罪。“非法占有目的”是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。“非法占有目的”由“排除意思”和“利用意思”两方面构成。辩护人认为这两层含义与本案联结的重点是“利用意思”，即行为人如何利用公共财物。

贪污犯罪的主体为自然人，而非单位构成。即自然人为其个人利益利用，而非为单位利益利用。就像是起诉书指控的“冯某某共骗取国家粮食补贴款8万余元据为己有”，强调的也是冯某某为其个人利益将公款据为自己所有，为自己所用。反之，如果行为人为单位利益而占有公共财产，或者将公共财产适用于公共利益，均不符合贪污犯罪以非法占有为目的的主旨。

2、起诉书指控冯某某占有粮食补贴款8万元事实不清、证据不足。

起诉书指控冯某某“利用职务之便，共骗取粮食补贴款8万余元据为己有，用于个人旅游费用花销及账外开销”。通过前述分析，针对2011年上报的粮食补贴款，没有充足的证据证实冯某某实际控制或占有了该部分公款。

通过庭审查明的案件事实，XX村2010年共上报粮食补贴45406元，而这笔资金又不在冯某某的直接控制支配之下。因此，这些资金如何使用将直接影响到冯某某对于公共财产的控制或占有状态。现有的证据显示，包括被告人冯某某以及作为证人的XX村两委委员均证实，经集体研究后2010年上报的粮食补贴款用于村集体的帐外开销。因此，现有证据不足以证实被告人冯某某实际控制或者占有2010年上报的粮食补贴款。

3、即使认定冯某某占有了补贴款，冯某某也是按照村委会成员协商的内容将补贴款用于弥补村内公共开支，不具有“非法占有目的”。

    即使认定冯某某占有了部分补贴款，通过本案现有证据以及辩护人提交法庭的证据材料完全可以证实XX村集体研究决定将补贴款用于弥补大队帐外花销亏空的行为不具有为任何个人谋取私利的意图。

另外，被告人冯某某与证人王某某对于有些村干部提出的私分粮食补贴款的建议均表示反对也进一步证实被告人冯某某并无将补贴款“据为己有”以及贪污犯罪“非法占有”的意图。

综上，通过以上论述，被告人冯某某对于二街村上报的粮食补贴款并未以个人利用为目的而实际占有和控制，进而不具有“非法占有目的”的主观犯罪要件，不应被认定为贪污犯罪。

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