涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，经马兵律师辩护 仅判刑七个月 作者：马兵律师     时间：2021-05-31    来源：原创

涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，经马兵律师辩护 仅判刑七个月

帮助信息网络犯罪活动罪：被告人张某被控帮助信息网络犯罪活动罪，涉及流水金额1600余万元，非法所得二十余万元。经马兵主任辩护，本案在事实方面做出有利于犯罪嫌疑人的认定，最终通过认罪认罚程序，判处张某有期徒刑七个月，罚金两万元。

日前，H省M市人民法院就被告人张某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪开庭审理，马兵主任作为本案辩护律师，在审查起诉阶段依法提出嫌疑人涉案金额需要明确，且仅需要针对客观证据充足的金额予以认定，对于仅有被告人口供的事实不应予以认定，考虑张某的涉案情节应当予以从轻处罚的辩护意见。最终检察机关采纳该意见，通过认罪认罚程序建议判决张某有期徒刑七个月，罚金两万元，法院经过审理最终采纳该意见。

一、行通团队辩护律师：

马兵，天津行通律师事务所刑事业务部主任。

马兵律师（电话：13920023672），天津行通律师事务所副主任、天津市律师协会刑事专业委员会副主任、天津律师协会“公益法律服务百人团”成员，原河北工业大学法学系讲师，中国犯罪学研究会理事。

马兵律师曾任职于河北工业大学法学系，从事刑法学教学工作以及在律师事务所从事刑辩律师执业，多年的执教经历和律师执业经历使马兵律师具备了深厚的理论功底和丰富的实践经验。马兵律师注重收集和精研刑事法律，司法解释，各级公、检、法会议纪要，指导意见以及常用、重要的程序法、实体法的指导案例；注重跨学科、跨专业、团队化、精准化的方式办理刑事案件。在办理走私、知识产权、金融、涉税、商业贿赂、职务犯罪等领域案件多有建树。办理了一大批具有重大影响、疑难复杂的大案、要案。

二、人民检察院起诉书指控的犯罪事实：

以被告人张某为首的五人团伙，使用OTC平台，通过码商收集的大量个人支付宝账户，为非法网络平台提供支付结算业务，支付结算金额1600余万元。

三、根据指控可能面临的刑罚：

《刑法》

第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚

《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

　　(一) 为三个以上对象提供帮助的；

　　(二) 支付结算金额二十万元以上的；

　　(三) 以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

　　(四) 违法所得一万元以上的；

　　(五) 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

　　(六) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

　　(七) 其他情节严重的情形。

　　实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

本案中，依据上述法律规定，被告人可能被判处三年以下有期徒刑。

四、本案处理结果：

被告人张某被判处有期徒刑七个月，罚金两万元。

五、本案争议焦点：

1、张某的涉案金额如何认定？

2、张某的量刑如何确定？

六、本站点评：

马兵主任接受当事人家属之委托担任被告人张某的辩护人，马兵主任依靠多年教学经验所积累的法学功底和多年执业经历积累的办案经验，深入研究案卷，多次到H省M市看守所与被告人沟通案情，积极同办案人员联系，并及时向家属传达案件的最新进展，为客户提供全方位的法律服务，为被告人制定有效的辩护方案，为当事人利益的最大化不懈努力。

帮助信息网络犯罪活动罪的起刑点较低，重点在于事实认定以及情节认定方面，事实认定决定了量刑的基础，情节认定决定了最终判处刑罚的高低。本案的涉案金额相对较高，但是最终量刑较低，其秘诀在于辩护人对于嫌疑人涉案情节的深度挖掘，以及对于诉讼程序的精准把控。

七、主要辩护意见：

由于本案适用认罪认罚程序，法院完全按照检察机关的量刑建议判处刑罚，主要的辩护工作体现在审查起诉阶段，所以以下仅简要概括审查起诉阶段的辩护意见：

第一，本案可以结合在案证据和查明的事实明确犯罪嫌疑人张某参与转移资金的数额；在此基础上进一步查明张某所应承担的责任及其个人违法所得的金额。

第二，本案中张某还存在诸多法定和酌定的从轻量刑情节。

辩护人首先需要说明，虽然帮助信息网络犯罪活动罪不以犯罪金额的大小作为定罪标准，且该罪只有三年以下有期徒刑一档法定刑，但是从有期徒刑6个月到三年之间仍存在巨大的量刑空间。因此犯罪金额和违法所得就直接影响到了责任的大小，因此辩护人主要从这一方面，针对张某的量刑发表护意见。

为了更好的说明观点，根据本案的证据情况，辩护人先将本案的犯罪模式做如下总结：张某等人使用“晋商支付”OTC平台并与“周某”合作，主要由“周某”联系上游盘口公司，由张某等人联系下游码商，盘口公司的用户在支付时，会在OTC平台上扫码商的收款码，将钱款转至码商手中，码商再按照指令将钱款转至盘口公司的指定账户中，完成犯罪金额的收付过程，该链条中的每个环节再按照一定的比例收取佣金。

一、起诉意见书中并没有明确张某的犯罪金额，对此，可以结合在案证据和查明的事实明确犯罪嫌疑人张某参与转移资金的数额

如前所述，犯罪金额直接影响对张某的量刑，因此辩护人先将本案中涉及到犯罪金额的证据整理如下：

各犯罪嫌疑人对于涉案时间、方式、金额的供述汇总列表略

通过以上证据的汇总，可以发现有关认定犯罪金额方面的证据具有如下特点：

1、言词证据中对犯罪金额的供述没有对应书证相印证，全案也没有其他证据能够佐证，即没有客观证据能够证明言词证据中的内容，属于广义上的孤证；

2、五名犯罪嫌疑人对犯罪金额的认识差距很大，即在其内部对犯罪金额都没有形成共识，存在信息不对称的情况；

3、本案并没有对五名犯罪嫌疑人下的全部码商取证，如果按照各自的供述确定犯罪金额的话，能达到5650万之巨，并且每人供述的也只是估算的金额，但是能够与书证印证的只有1602.4434万元，对犯罪金额的认定并不准确；

4、在案书证可以证明，王某共向刘某缴纳押金1602.4434万元，与刘某自述王某共缴纳押金1700万元的供述相差较多，与王某自述其至少缴纳了1500万押金的证言也相差较多。说明本案的供述真实性不高，应当慎重使用供述确定犯罪金额；

5、在案的虚拟币账户只有韩某一人的USDT账户，从该角度也无法准确认定犯罪数额，而且应当注意到，该账户中对手信息全部都是乱码，韩某在其供述中也称分不清每笔钱款的性质。

从上述证据情况可以清楚的看到，本案中关于犯罪金额的证据都是不能印证的证据，而且证据本身的真实性存疑，侦查机关也没有完整调取银行流水等书证，导致本案在确定犯罪金额方面存在较大困难。依据孤证不能定案的刑事诉讼基本原则，按照印证规则审查本案证据可以发现，能够确认的犯罪数额只有1602.4434万元，其他的针对于犯罪金额的证据均无法互相印证，真实性存疑。根据存疑时有利于行为人的原则，本案的全部犯罪金额应当认定为1602.4434万元。

二、关于认定张某违法所得方面存在的问题

基于上一点的论证，本案计算张某违法所得的基数应当为1397.9198万元。以下，辩护人整理了本案中涉及到违法所得计算方法的证据：

从上述证据情况可知，张某在本案中涉及转移的资金数额应当在1300万左右，其在公司中占股30%，按照公司盈利在0.38%-1%的比例计算的话，其违法所得应当在1.5万元-4万元之间。

三、本案的量刑情节

（一）法定量刑情节

辩护人认为，犯罪嫌疑人张某具有坦白情节。

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条规定：

犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：

5.对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；

……

《H省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定：

17. 对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

……

（5）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的，可以减少基准刑的20%以下，一般不应超过2年。

根据以上两司法解释、司法文件，结合前述张某在侦查阶段的坦白情况，辩护人认为，对张某的量刑可以减少6个月。

（二）酌定量刑情节

1、张某等人在案件中只提供了支付结算工具

从本案的证据情况中可以清楚地看出，张某等人在本案中只提供支付结算工具，即OTC平台。

《刑法》第二百八十七条之二规定，本罪的行为共有提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、提供广告推广、支付结算等五种，考察五种行为在上游犯罪中的作用可知，支付结算是最末端环节，其对上游犯罪的作用最小，相较于其他行为，该行为的罪责也最小。

本案中的OTC平台由“周某”提供，维护工作也由“周某”负责。而且，张某等人的公司在四方支付的全过程中，只负责寻找下游码商提供付款码，上游盘口公司由“周某”负责寻找，而从前述整体的支付过程中可以看出，在犯罪中起到关键作用和犯罪的最终目的都是上游盘口公司。因此，结合刑法规定，在本案中，起到关键作用的应当是“周某”，在该人并未到案的情况下，不宜对张某等人量刑过重，否则无法实现量刑平衡。

2、本案中，张某并不负责寻找码商，也没有大量寻找盘口公司

本案中，张某本人只联系了一家盘口公司，且在案证据无法证明该平台的犯罪金额；同时，其没有寻找码商提供付款码的行为，虽然公司是张某成立的，并占股30%，但是张某的罪责依赖于马某等寻找码商的犯罪嫌疑人，而张某又没有教唆其他犯罪嫌疑人积极寻找码商的行为。因此，上下游的所有环节主要都是由其他犯罪嫌疑人发展并联系的，对张某的量刑不宜过重。

3、在本案中，张某的行为具有可替代性。

从在案的犯罪嫌疑人供述中可知，全案与上游盘口公司联系的主要人员是“周某”，张某只是按照“周某”的指令实施行为。且其余犯罪嫌疑人同样与“周某”之间保持联系，并后续取代“周某”独立实施四方支付的行为。因此，本案中张某具有可替代性，张某对于犯罪的发展与结束不起决定性作用，对其量刑不宜过重。

4、张某所犯之罪并非恶性犯罪，且其已经认识到罪责的严重性

帮助信息网络犯罪活动罪规定在《刑法》第六章第一节扰乱公共秩序罪之中，本身就没有危害国家安全、公共安全的危险，并非恶性犯罪；其只是上游犯罪的帮助行为，且构成本罪要求行为人不明知上游具体所犯之罪，本罪的行为本身不会扰乱社会秩序，只因为其帮助了上游犯罪才使本罪行为具有可罚性。因此，在刑法框架下，涉嫌该罪的犯罪嫌疑人的罪责不宜过重。

5、张某表现出了深刻的悔罪态度，在侦查阶段已经全部退缴违法所得。

综上所述，辩护人认为，本案在认定犯罪金额及违法所得方面存在较大问题，直接影响对张某的量刑；同时，张某所犯罪行并非恶性犯罪，主观恶性不深，社会危害性不大，其已经认识到错误，并且已经全部退缴违法所得。因此，辩护人恳请贵院能考虑辩护人的意见，审慎核查证据，公正处理本案。

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