马兵律师简介 天津鼎坚律师事务所主任;天津市律师协会刑事业务委员会副主任;天津市优秀刑辩律师;上海大学刑法学硕士;原河北工业大学法学系讲师;教学经历 马兵律师曾任职于河北工业大学法学系,从事... 详细>>
律师姓名:马兵律师
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陈兴良:套路贷犯罪研究(二)
三、套路贷个罪的分析
套路贷犯罪是由数个罪名构成的犯罪群组,其中,诈骗罪是主罪,可以说,没有诈骗罪就没有套路贷犯罪。诈骗罪表现在套路贷的虚假债权的设立环节,而从罪则发生在套路贷的虚假债权的实现环节,具体包括侵犯人身和扰乱秩序等罪名。至于侵犯财产的犯罪,例如抢劫、敲诈勒索、强迫交易等,则不可能成为套路贷中虚假债权的实现行为,因而其并非套路贷的从罪。以下,笔者分别从虚假债权设立环节的犯罪和虚假债权实现环节的犯罪两个方面,对套路贷的个罪进行分析。
(一)虚假债权设立环节的犯罪
虚假债权设立环节的犯罪就是诈骗罪,可以说,诈骗罪是套路贷的主罪。套路贷是假借借贷的名义实施的诈骗,相对于借款诈骗,套路贷是一种放贷诈骗犯罪。应当指出,我国《刑法》并没有将套路贷规定为独立罪名,它并非特殊诈骗罪。因此,对于套路贷的诈骗罪,应当根据我国《刑法》第266条关于普通诈骗罪的构成要件之规定进行刑法教义学分析。
1.欺骗行为
欺骗行为是诈骗罪的构成要件行为。在套路贷犯罪中,欺骗行为主要表现为虚构事实。也就是说,被告人采取捏造方法虚构某种事实,从而使被害人陷于认识错误。日本学者西田典之指出:“所谓欺骗行为,行为人必须是捏造了重要事实,换言之,如果交易的对方知道真实情况(重要事实),便不会实施该财产处分行为。”在套路贷犯罪中,诈骗罪的欺骗行为主要表现为制造民间借贷的假象。套路贷的行为人并非真实地放贷,而只是将行为伪装成民间借贷,事实上是假借借贷之名实施诈骗。反之,如果被告人并没有设立虚假债权,只是在民间借贷中制造不利于借款人的条件,则不能构成套路贷。对于司法实践中常见的套路贷手法,只有在符合诈骗罪特征的情况下,才能认定套路贷犯罪。下面,笔者对套路贷的手法是否具有诈骗性质进行具体分析:
(1)砍头息
在民间借贷中,往往存在着所谓的砍头息。砍头息是指,出借人在发放借款的时候,先将借款期间的利息从借款中一次性地扣除。因此,在存在砍头息的情况下,借款人获得的借款已经被扣除了利息。应当说,这种砍头息是违法的。我国《合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都有关于砍头息的禁止性规定。《民法典》第670条明确规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”然而,砍头息在民间借贷中仍然盛行,甚至已经成为民间借贷中的潜规则。砍头息导致借款人提前将利息归还给出借人,因而产生对借款人的不利后果。然而,在出借方市场的条件下,借款人不得不接受砍头息,否则就借不到钱款。因此,借款人对砍头息是明知并且接受的,不能将民间借贷认定为诈骗罪。对此,我国学者指出:“在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收‘砍头息’的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除的利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。”由此可见,在判断是否存在诈骗行为的时候,不能简单地把存在砍头息的借贷行为认定为套路贷,而应当结合具体案情进行综合分析,尤其是应当考虑被害人的主观认知是否违背被害人的意志。
(2)制造银行流水
银行流水是指款项进出银行账户所留下的痕迹,它是资金流出或者流入的凭证。所谓制造银行流水,是指打款人虽然打款,但借款人收到款项以后又将资金回流给打款人的行为。在这种情况下,银行流水已丧失了证明资金流向的价值,制造银行流水成为掩盖资金流向真实状态的方法,具有欺骗性。
在套路贷犯罪中,制造银行流水往往被认定为诈骗行为。从表面上看,制造银行流水确实具有一定的欺骗性,但制造银行流水其实并不是在欺骗借款人,因为制造银行流水是在借款人的配合下完成的。只有在进行虚假诉讼的情况下,制造银行流水才具有诉讼诈骗的性质。例如,在陈寅岗等人套路贷案件中,2016年4月18日,被害人吕某某至上海市虹口区天宝路XXX号XXX室衡燊公司,提供身份证、户口簿、结婚证、个人房屋产权调查等材料,欲借款15万元。吕某某写下借款25万元的借条,签订个人借款合同,而后被俞果和徐文正带至银行走账。此后,陈寅岗、韩世平等人发现,吕某某隐瞒了房屋已有抵押的情况,故并未对其放款。2016年6月,被告人陈寅岗向被告人韩世平、魏伟斌、俞果等人提议,欲委托律师向法院提起民事诉讼,逼迫吕某某还款。被告人曹某某在明知吕某某遭受殴打但实际并未借得任何钱款的情况下,仍接受陈寅岗、俞果的委托,篡改个人借款合同中的借款地点,并于同年6月27日以虚构的吕某某借得25万元且未归还的事实为由,向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全,要求被害人吕某某赔偿本金25万元及相应利息。同年7月14日,上海市静安区人民法院作出裁定,冻结被害人吕某某名下银行存款25万元,对不足部分,则查封、扣押其相应价值的财产。同年8月8日,上海市静安区人民法院开庭审理该案。在庭审中,被告人曹某某作为俞果的委托代理人,在法庭上虚构被害人吕某某向被告人俞果借款25万元的事实,并在举证环节向法庭提供虚假证据。2016年9月8日,曹某某在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下,向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保全。在本案中,吕某某借款15万元,但写下借款25万元的借条,至于其中的10万元差额究竟是砍头息,还是其他名目的费用,已不得而知。为了掩盖10万元差额实际上并没有被支付的事实,被告人将被害人带至银行走账。此时的虚假走账还不能被认定为属于套路贷的欺骗行为,因为被告人的目的并非非法占有财物,而是在被害人知情和同意的情况下,掩盖实际未支付的10万元款项。后来,被告人发现被害人的房屋已经被抵押,故没有实际放贷,在这种情况下,原先签订的借款合同以及银行流水都是无效的。然而,被告人并没有归还或者销毁这种已经失效的借款凭证,反而利用这些借款凭证向法院提起民事诉讼。虽然最终未能得逞,但被告人的行为仍然构成诈骗罪的未遂。由此可见,在本案中,被告人不是因为制造银行流水而构成诈骗罪,而是因为其利用已经失效的借款凭证提起虚假诉讼,意图利用法院的民事判决非法占有他人财物而构成诈骗罪。
(3)虚增借贷金额
在套路贷中,虚增借款金额也被称为恶意垒高借款,是套路贷的较为常见的一种表现形式。以非法占有为目的而虚增借贷金额,属于诈骗罪的欺骗行为。在案例2中,法院认定被告人方悦等人在实际放款时扣除“中介费”“上门审核费”“服务费”“违约金”“保证金”等各种名义的费用,总计高达实际放款金额的30%左右。当被害人无力偿还款项时,被告人通过安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”,继而与被害人签订金额更大的虚高“债务”协议或相关协议,通过这种“转单平账”“以贷还贷”等方式不断垒高“债务”。应当指出,在目前的民间借贷中,存在名义利息与实际利息之分。名义利息是名义上约定的利息,而实际利息则是实际支付的利息。之所以出现这种名义利息与实际利息之间的差别,主要是因为司法解释将受司法保护的民间借贷利息确定为24%,超出24%的利息不受司法保护。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”而实际上,民间借贷的利息一般都高于24%,有的甚至高于36%。在这种情况下,在约定利息的时候,为了逃避监管,尤其是为了掩盖高利放贷的事实,行为人将超出24%的不受司法保护的部分利息予以隐瞒。因此,借款人通常除正常收取24%的利息以外,还以其他各种名义收取所谓的借款费用。在这些费用中,只有在以汽车为抵押物的汽车贷中需要支付的一部分对车辆的监管费用是真实支出,除此之外,其他各种名义的借款费用其实都是变相的利息。笔者认为,对于出借人收取这些费用的行为,如果借款人知情并且同意的,则不属于虚增借款金额,不能构成诈骗罪。如果事前没有约定,借款人并不知情,而是在催收借款的时候假借各种名义收取借款费用,则行为能够构成诈骗罪。
此外,在民间借贷中,“转单平账”“以贷还贷”等方式是因到期不能归还借款而被经常采取的“利转贷”或者“息转本”的一种操作。伴随着这种操作,往往存在制造银行流水或者重写借条等做法。这些做法由于与真实的借贷关系不符合,因而就被认定为虚增债务的欺骗行为。在笔者看来,这些操作的目的在于掩盖高出司法保护部分的利息,以便在进行追讨借款时提起民事诉讼。在这种情况下,由于借贷双方都认可这些债权债务,所以就不能认定为套路贷诈骗罪的欺骗行为。只有当借款人不知情并且违反借款人的意志时,采用“转单平账”“以贷还贷”的方法虚增借款金额,才是套路贷诈骗罪的欺骗行为。
(4)引诱借贷行为
所谓引诱借贷,是指夸大贷款的优惠条件,甚至采用欺诈手段,诱惑他人进行借贷的情形。在引诱借贷的情况下,行为人虽然实施了欺诈行为,但客观上存在真实的借贷内容,即行为人并没有虚设债权,因而其行为不能构成套路贷诈骗罪,而是一种民间借贷中的民事欺诈行为。
在司法实践中,引诱与诈骗之间的界限是十分容易发生混淆的,应当对其加以厘清。例如,对于设置圈套诱骗他人参加赌博的行为,应当如何定罪?这里主要涉及是定赌博罪还是定诈骗罪的问题,对此,在司法实践中,存在观点分歧。第一种意见认为,在赌博活动中,常有设置圈套弄虚作假的情况,带有欺骗性,但由于行为人的客观行为仍是实施赌博行为,设赌人和参赌人均以非法营利为目的,故应以赌博罪论处。第二种意见认为,设置圈套诱骗他人参赌并从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博,而是更符合诈骗罪的特征,设赌只是一种诈骗的手段,其实质仍属虚构事实或隐瞒真相,以使人信以为真。因此,采取弄虚作假进行欺诈,应定诈骗罪,而不能定赌博罪。为此,四川省高级人民法院向最高人民法院请示。1991年3月12日发布的《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《答复》)指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”《答复》明确地将引诱行为与诈骗行为予以区分:引诱参赌只是诱惑他人参加赌博,故不能把引诱行为直接认定为诈骗行为。只有在参赌以后,确实存在采取欺骗手段控制输赢的行为,才能认定构成诈骗罪。因为在这种情况下,行为人是以赌博之名行诈骗之实。在这类案件中,一般都由多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开设赌,常见的方式是猜红、蓝铅笔,以“猜中者赢,猜不中者输”来诱骗他人参赌。由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,“参赌者有输无赢,设赌者包赢不输”。如果设赌行为确实符合这里的“参赌者有输无赢,设赌者包赢不输”的条件,那么,认定构成诈骗罪是没有问题的。反之,如果输赢仍然取决于一定的概率或者技巧,则不能将引诱赌博行为认定为欺骗行为。
在民间借贷中,情况也是如此。如果行为人虽然采用引诱手段诱惑他人接受高利放贷,但若借贷关系是真实存在的,则不能把这种高利放贷的引诱行为认定为套路贷的欺骗行为。只有在根本没有真实借贷关系的情况下,行为人引诱他人接受高利放贷,以民间借贷为名虚设债权骗取他人财物的行为,才能被认定为套路贷的诈骗行为。
2.认识错误
被告人实施欺骗行为的目的是为了使被害人陷于认识错误,利用被害人的认识错误骗取财物。因此,认识错误对于诈骗罪的成立具有重要意义。如果某种欺骗行为并没有导致被害人产生认识错误,则不能构成诈骗罪。在民间借贷案件中,出借人往往要求借款人对砍头息走银行流水。例如,出借人借给借款人27万元,约定7万元为砍头息。在支付借款的时候,出借人将20万元通过银行支付给借款人,另外单独通过银行支付给借款人7万元,但该7万元又由借款人以现金方式归还给出借人。这里的7万元银行流水实际上就是砍头息的凭证,应被计入出借资金的数额。借款人虽然没有获得该7万元,但其明知这是砍头息,在主观上没有认识错误,因而不能认定为虚增债务的欺骗行为。因此,在套路贷诈骗案件中,考察借款人是否因为出借人的欺骗行为而陷入认识错误,是诈骗罪成立的重要条件。
诈骗罪的认识错误是指,被害人因为行为人的欺骗而导致对事实的认知发生错误。这种错误的形式可以分为两种情形:第一种情形是被害人由于被告人虚构事实而缺乏对事实本身的认知,这是一种认知的错误。例如,在套路贷中伪造借款合同或者在被害人不知情的情况下虚增借款金额等情形,均属于通过虚构事实导致认识错误。第二种情形是被害人由于被告人的误导而对事实的性质发生错误理解,这是一种理解的错误,这种理解的错误在套路贷案件中也是较为常见的。例如,被告人谎称自己的公司需要“冲业绩”,若被害人帮助公司签订借贷协议,则不仅不用还款,还可以获取“好处费”,而待被害人落入圈套以后,便利用其法律知识欠缺的弱点以及害怕“惹事”的心理索取所谓的“债务”。在这类情况中,被告人误导被害人相信签订借贷合同是为帮助公司“冲业绩”,由此使其产生对签订借贷合同行为的错误理解。在这种错误认识的支配下,被害人签订了其自以为不需要兑现的所谓的借贷合同,因而陷入借贷陷阱。
3.处分财物
诈骗罪中的被害人不仅被骗,而且在被骗的情况下处分财物。在日本刑法中,诈骗罪可以分为两种情形:第一种是普通诈骗罪,第二种是利益诈骗罪。显然,财产性利益与财物是有所不同的。对财物的处分表现为财物的交付,由于这种交付而使财物发生使用权的转移。然而,财产性利益的处分与转移则较为复杂,对此,应当在正确界定财产性利益的基础上进行分析。日本学者西田典之指出:“所谓财产性利益,是指财物以外的其他一切财产性利益。例如,除了取得债权或者担保权、让人提供劳务合作服务等这些积极性利益之外,还包括得到诸如免除债务或者暂缓偿还债务等消极性利益。”可见,债权属于财产性利益,这是没有问题的。那么,在骗取债权的情况下,如何认定交付行为呢?换言之,如果行为人虽然取得债权但并没有实际取得财物,那么在这种情况下,其行为究竟是构成利益诈骗罪的既遂还是利益诈骗罪的未遂呢?对此,刑法理论一般认为,只要取得或者丧失财产性利益的支配权,就应当认定财产性利益的转移。在财产性利益体现为债权债务的情况下,债权债务的设立或者免除是财产性利益转移的标志。例如,如果以欺骗手段免除债务,则债务免除可以被视为财产性利益已经转移交付,而如果以欺骗手段设立债权,则债权成立可以被视为财产性利益已经转移交付。
在我国《刑法》中,诈骗罪的行为客体是财物,并且没有明确规定利益诈骗罪。然而,我国刑法理论和司法实务观点一致认为,财产性利益包含在财物的概念之内,因而可以成为财产犯罪的对象。例如,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合下发的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》明确规定:“债务人以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证,并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的,可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证,并且明知债务人是为了消灭债务的,以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。”这里虽然只是对消灭债务作了规定,但据此推论,设立债权当然也可以构成财产犯罪。在套路贷案件中,只要被告人的欺骗行为致使被害人产生了认识错误,并且通过这种错误认识设立了虚假债权,就应当认为被告人具有了构成诈骗罪的处分行为。
4.财产损失
财产损失是诈骗罪的结果要件,在被告人实施诈骗行为的情况下,是否造成财产损失,是诈骗罪的既遂与未遂的区分标准。在套路贷的诈骗案件中,消灭债务行为直接造成被害人的财产损失,因此它是诈骗罪的构成要件结果。然而,在采用欺骗手段设立债权的情况下,是否只要设立了虚假债权,就具备了财产损失的结果,因而成立诈骗罪的既遂?如果将利益(包括债权债务)认定为独立于普通财物的独立的保护法益,则只要虚设债权利益,诈骗罪就告既遂。如果仍然将以财物为内容的财产损失作为诈骗罪的结果,则虚设债权不能被认为已经造成他人的财产损失,诈骗罪的构成要件尚未完全齐备。因而,虚假债权实现行为就是利益诈骗罪的构成要件行为的延续。换言之,在这种情况下,虚假债权的实现行为不是诈骗罪的事后行为,其本身就是诈骗罪的构成要件行为的一部分。对于这个问题,笔者认为,财产性利益虽然是从我国《刑法》所规定的财物中解释而来的,然而它又具有独立于财物的性质。因此,在判断利益诈骗造成的财产损失的时候,应当以虚假债权设立作为根据。至于虚假债权设立以后的实现行为,则属于事后行为。关于这种事后行为是否可罚,还应当根据具体情况进行分析。
在虚假债权设立以后,套路贷的诈骗罪即为既遂。因此,为实现虚假债权而实施的讨债行为,属于套路贷犯罪的事后行为。这如同盗窃信用卡以后使用信用卡的行为一样,如果将盗窃信用卡认定为盗窃罪,则使用信用卡的行为就是一种事后行为。这种事后行为在形式上符合某种犯罪的构成要件,因而存在一个问题:对事后行为是可罚还是不可罚?在刑法教义学中,一般来说,事后行为是不可罚的,虽然也不排除在某种情况下事后行为具有可罚性。笔者认为,如果犯罪行为与事后行为侵犯的是同一法益,则事后行为不可罚,例如,盗窃信用卡并使用的,虽然信用卡的取得行为符合盗窃罪的构成要件,使用信用卡的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件,但由于被告人盗窃和诈骗的是同一信用卡项下的财物,所以,如果对事后行为进行处罚,即不仅定盗窃罪而且定信用卡诈骗罪,那么,针对同一财物就会成立盗窃罪和诈骗罪两个犯罪,这显然属于重复评价。当然,如果犯罪行为与事后行为侵犯的是不同法益,则事后行为具有可罚性。在套路贷的情况下,虚假债权的实现行为可能触犯的罪名包括人身犯罪、秩序犯罪和财产犯罪。人身犯罪包括非法拘禁罪、绑架罪等,财产犯罪包括敲诈勒索罪,秩序犯罪包括强迫交易罪、寻衅滋事罪、虚假诉讼罪等。笔者认为,在套路贷犯罪中,虚假债权的实现行为构成人身犯罪和秩序犯罪的,对其应当与诈骗罪实行数罪并罚。因为在这种情况下,事后行为构成的人身犯罪和秩序犯罪所侵犯的法益与诈骗罪所侵犯的法益在性质上不同。然而,如果虚假债权的实现行为触犯的是财产犯罪,例如敲诈勒索罪,则因其侵犯的法益与诈骗罪侵犯的法益具有同一性,因而不能实行数罪并罚。例如,采用虚增借贷金额的方法进行诈骗的,虚增的金额已经被计入诈骗罪的数额。再如,为实现虚假设立的债权,行为人采取了敲诈勒索的手段,其所敲诈勒索的金额已经被计入诈骗罪的数额。在这种情况下,如果以诈骗罪和敲诈勒索罪对被告人实行数罪并罚,则意味着就同一金额进行了两次处罚,因而违背禁止重复评价的刑法原则。
1.侵犯人身犯罪
套路贷犯罪中的债权是虚设的,因此,如果行为人不采取暴力或者其他强制手段,其并不能顺利地实现虚假债权。在这种情况下,行为人往往会实施侵犯人身的犯罪行为,主要包括非法拘禁和绑架。那么,非法拘禁罪与绑架罪之间存在何种区分?套路贷的虚假债权实现行为是否分别构成非法拘禁和绑架这两种侵犯人身自由的犯罪呢?对此,笔者根据这两个罪的构成要件进行分析。
根据我国《刑法》第238条的规定,非法拘禁是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。因此,非法拘禁罪是一种侵犯他人的人身自由权的犯罪。就套路贷犯罪而言,行为人在实现虚设的债权的过程中,为了迫使被害人交付财物,往往会对其人身自由加以剥夺,因此,非法拘禁是一种最为常见的在套路贷中实现虚假债权的行为。根据我国《刑法》第239条的规定,绑架是指以勒索财物为目的而绑架他人,或者绑架他人作为人质的行为。其中,较为常见的绑架是以勒索财物为目的的行为。这里的绑架,虽然在字面含义上完全不同于非法拘禁,但在内容上可以等同于非法拘禁。换言之,非法拘禁是不以勒索财物为目的的绑架,而绑架是以勒索财物为目的的非法拘禁。也就是说,在客观行为上,非法拘禁和绑架是相同的,二者都是指采用暴力或者其他强制手段劫持他人,使他人丧失人身自由,并且在一定时间内使这种丧失人身自由的状态处于持续之中。只不过非法拘禁强调的是使他人处于丧失人身自由状态的持续行为,而绑架强调的是采用暴力或者其他强制手段劫持他人的行为。然而,对于非法拘禁来说,被告人同样会采用将他人从自由状态转变为丧失自由状态的暴力或者其他强制手段。对于绑架来说,被告人在采用暴力或者其他强制手段使他人丧失人身自由以后,同样会实施使他人处于丧失人身自由状态的持续行为。因而,非法拘禁罪与绑架罪的客观构成要件是相同的,不同之处仅仅在于,被告人在主观上是否具有勒索财物的目的。例如,我国《刑法》第238条第3款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。”这一规定正是为了区分非法拘禁罪和绑架罪。也就是说,绑架罪中的“以勒索财物为目的”中的“勒索财物”并不包括索取债务。因此,以索取债务为目的绑架他人的行为,并不能被认定为绑架罪,对其应以非法拘禁罪论处。2000年7月13日发布的《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”也就是说,即使是为索要非法债务而绑架他人的行为,也不能被认定为绑架罪,对其只能以非法拘禁罪论处。
在套路贷犯罪中,如果债权是虚设的,也就是说,不仅不存在合法债务,而且非法债务也并不存在,那么在这种情况下,以实现虚设债权为名而非法拘禁他人的行为实际上就是一种绑架行为。因为在这种情况下,所谓的债务只是一种借口,债权是虚假的,索要行为并不是行使债权的行为,而是一种无对价的勒索财物的行为。因此,只要具有勒索财物的目的,非法扣押或者拘禁他人的行为就构成绑架罪,而不是非法拘禁罪。只有在高利放贷的情况下,客观上存在高利贷,这种高利贷不受国家法律保护,采用剥夺人身自由的方法索要这种非法债务的行为才能构成非法拘禁罪。
在当前的司法实践中,对于套路贷犯罪中的剥夺他人人身自由的行为,通常都认定为非法拘禁罪,鲜有认定为绑架罪的。之所以出现这种情况,就是因为在这种案件中实际上存在着真实的债权债务关系,并不具备套路贷诈骗罪的债权债务关系的虚假性特征。把高利放贷行为错误地认定为套路贷诈骗罪,因而只能把采用暴力或者其他强制手段索要债务的行为认定为非法拘禁罪,由此出现了从罪与主罪之间的逻辑断裂。
在套路贷犯罪中,侵犯人身犯罪还包括非法侵入住宅罪。在有些套路贷犯罪案件中,行为人为了迫使被害人抵偿虚假债权,会非法侵入被害人的住宅,有的甚至长时间驻扎在被害人家里,严重侵犯他人的住宅安宁,因而这类行为构成非法侵入住宅罪。
2.侵犯财产犯罪
套路贷犯罪中的主罪诈骗罪本身就是侵犯财产的犯罪。那么,在虚假债权实现环节,是否还可能存在其他财产犯罪呢?在相关套路贷犯罪的司法文件中,一般涉及虚假债权实现环节的罪名就是敲诈勒索罪。
采用暴力、胁迫手段实现虚假债权,这种情况在套路贷犯罪中时有发生,在司法实践中,一般将这种行为认定为敲诈勒索罪。根据我国《刑法》第274条的规定,敲诈勒索是指以非法占有为目的,采用威胁或者要挟的方法,强行索取他人财物的行为。由此可见,敲诈勒索是采用暴力或者胁迫手段,无对价地索取他人财物。因此,敲诈勒索罪属于交付型财产犯罪,它不同于属于取得型财产犯罪的抢劫罪。正因为敲诈勒索罪具有无对价地索要他人财物的特点,所以,只要是索要债务的行为,那么无论是索要合法债务还是索要非法债务,都不可能构成敲诈勒索罪。刑法教义学涉及敲诈勒索罪与权利行使行为的关系。也就是说,权利行使行为包括债权行使行为,而这可以排除敲诈勒索罪的成立。我国学者指出:“行使财产性质的权利时,只要权利人的主张处于其权利的覆盖范围之内,即不宜以敲诈勒索罪论处,即便他使用了胁迫方式来追求权利的实现也无妨。但是,如果其主张明显超出了其权利的覆盖范围,那么,一旦他使用的不是诉讼、仲裁、媒体或网络曝光等纠纷解决的正当手段,而是使用暴力威逼等不正当手段,就有可能成立敲诈勒索罪。倘若他利用虚假的索赔权利来逼取财物,则应当区分出促成虚假权利的初始原因和敲诈勒索行为这样两个部分,此时应根据前一部分属于诈骗、盗窃抑或其他犯罪,在敲诈勒索罪之外再认定诈骗、盗窃等另一罪名,从而对其从一重罪处罚或者两罪并罚。”由此可见,债权行使行为可以排除敲诈勒索罪的成立。当然,如果被告人采用了恐吓的方法,那么,在《刑法》设有恐吓罪的情况下,可以将被告人的手段行为认定为恐吓罪。我国《刑法》并未设立恐吓罪,只是在寻衅滋事罪中有条件地将扰乱公共秩序的恐吓行为规定为犯罪。在这种情况下,为实现债权而采用恐吓方法,并不构成敲诈勒索罪。
在套路贷犯罪中,债权是虚设的,并不存在真实的债权债务关系。在这一前提下,虚假债权的设立行为已经构成诈骗罪。因此,当行为人采用敲诈勒索的手段实现虚假债权时,不能在诈骗罪之外另行认定敲诈勒索罪。只有当行为人采取欺骗手段虚增债务,在借款人逾期不能归还的情况下采用威胁或者要挟手段索要钱款时,针对超出正常债务的部分款项,才能认定敲诈勒索罪。这里还应当指出,对于采取欺骗手段虚增部分债务的行为,如果已经认定构成诈骗罪,那么,对于采取威胁或者要挟手段强行索要债务的行为,就不能再认定构成敲诈勒索罪,否则,就会违反重复评价原则。因为就同一款项,已经将行为评价为诈骗罪,若再次评价为敲诈勒索罪,就是对同一个行为进行了两次评价。
3.扰乱秩序犯罪
在套路贷犯罪中,实现虚假债权的行为往往会扰乱秩序,包括扰乱经济秩序和社会秩序,所涉罪名包括强迫交易罪、寻衅滋事罪、虚假诉讼罪。
强迫交易罪是破坏经济秩序的犯罪。根据我国《刑法》第226条的规定,强迫交易包括以暴力、威胁手段,实施以下五种行为:(1)强买强卖商品;(2)强迫他人提供或者接受服务;(3)强迫他人参与或者退出投标、拍卖;(4)强迫他人转让或者收购公司、企业的股权、债券或者其他资产;(5)强迫他人参与或者退出特定的经营活动。在司法实践中,在套路贷犯罪中较为常见的是上述五种行为中的第四种,即在实现债权的时候,强迫他人转让或者收购公司、企业的股权、债券或者其他资产。但是,在债权完全虚设的情况下,行为人不可能以虚假的债权实施强迫交易行为。只有在高利放贷案件中,由于存在真实的债权债务关系,在实现债权的时候,行为人才有可能采用强迫交易手段实现债权。在这种情况下,同样存在从罪与主罪之间的逻辑断裂。
根据我国《刑法》第393条的规定,寻衅滋事行为包括四种情形:(1)随意殴打他人,情节恶劣的;(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节严重的;(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公司财物,情节严重的;(4)在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的。在套路贷犯罪案件中,确实会存在拦截、辱骂、恐吓他人等行为。为实现虚设的债权,行为人实施拦截、辱骂、恐吓他人等行为,严重扰乱社会秩序的,可以构成寻衅滋事罪。
虚假诉讼是套路贷犯罪中十分常见的犯罪,除了采用暴力、威胁手段以外,行为人通常都会采用虚假诉讼的方法实现虚假债权。根据我国《刑法》第307条之一第1款的规定,虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼罪是一种妨害司法活动的犯罪,但行为人也可能利用虚假诉讼达到财产犯罪的目的,因而我国《刑法》第307条之一第3款规定:“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这里的其他犯罪,包括诉讼诈骗,即以虚假诉讼手段,骗取他人财物。由于我国《刑法》并没有独立规定诉讼诈骗罪,因而对利用虚假诉讼骗取他人财物的行为,应以诈骗罪论处。在套路贷犯罪中,如果债权是虚假的,则设立虚假债权本身就已经构成诈骗罪,对于此后利用虚假诉讼实现虚假债权的行为,只能认定为虚假诉讼罪,并不能另外对诉讼诈骗行为以诈骗罪论处。
套路贷犯罪的司法认定往往会涉及套路贷犯罪与黑恶势力犯罪之间的关系,这是一个较为复杂的问题。套路贷犯罪与黑恶势力犯罪具有不同的性质,然而它们之间又存在一定的关联性。
值得注意的是,在关于惩治黑恶势力犯罪的司法文件中,最早提及套路贷的是2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)。《指导意见》第五部分的主题是“依法打击非法放贷讨债的犯罪活动”,共包括第19条、第20条、第21条三个条文。其中,第19条是关于民间借贷所涉及的犯罪的规定,其指出:“在民间借贷活动中,如有擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、骗取贷款、套取金融机构资金发放高利贷以及为强索债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物等行为的,应当按照具体犯罪侦查、起诉、审判。依法符合数罪并罚条件的,应当并罚。”由于我国法律曾经对民间借贷缺乏应有的法律规制,故而社会上在一个时期内出现了各种乱象,滋生了某些犯罪。对此,《指导意见》明确规定,应当对相关犯罪予以惩治。《指导意见》第20条对套路贷作出了规定,其指出:“对于以非法占有为目的,假借民间借贷之名,通过‘虚增债务’‘签订虚假借款协议’‘制造资金走账流水’‘肆意认定违约’‘转单平账’‘虚假诉讼’等手段非法占有他人财产,或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的,应当根据案件具体事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。”在此,《指导意见》虽然没有直接使用套路贷这个概念,但从这条规定的内容来看,其无疑是针对套路贷犯罪所作的规定。第21条是关于非法讨债行为的规定,其指出:“对采用讨债公司、‘地下执法队’等各种形式有组织地进行上述活动,符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的,应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。”这条规定涉及有组织地从事讨债活动,对于符合黑恶势力犯罪特征的讨债行为,应当以黑恶势力犯罪论处。综合以上内容来看,《指导意见》是将民间借贷与套路贷加以区分的,而所谓的讨债行为所涉及的黑恶势力犯罪也主要发生在民间借贷活动中。由于套路贷是以民间借贷为名所实施的诈骗,债权是虚假的,因而所谓的讨债行为就是虚假债权的实现行为,并不是债权行使行为。
就黑恶势力犯罪与套路贷之间的关系而言,存在两种情形:第一种情形是,原本就存在黑恶势力犯罪集团或者组织,在黑恶势力生存与发展的过程中,黑恶势力实施套路贷诈骗或者高利放贷等行为。第二种情形是,在行为人实施套路贷犯罪或者高利放贷的过程中,逐渐形成了黑恶势力犯罪集团或者组织。应该说,这两种犯罪现象是有所不同的:在第一种情形中,黑恶势力的犯罪范围更为广泛,犯罪行为更为多元,而套路贷或者高利放贷只不过是其中一种犯罪类型。因此,对于这种黑恶势力犯罪来说,认定犯罪的根据并不仅仅是黑恶势力从事套路贷或者其他高利放贷行为,还包括实施了其他犯罪行为。在第二种情形中,黑恶势力犯罪的类型较为单一,主要就是围绕着套路贷或者高利放贷而展开的。对于这种黑恶势力犯罪,主要根据套路贷犯罪或者高利放贷行为进行犯罪认定,因而应当严格掌握黑恶势力犯罪的标准,尤其是应当正确区分黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪之间的界限。
我国《刑法》第294条对组织、领导、参加黑社会性质组织罪有明文规定,并且对黑社会性质组织的四个特征作出了具体规定。然而,我国《刑法》中目前并无关于恶势力犯罪的明文规定,只是相关司法解释对恶势力犯罪作了规定。例如,2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见(二)》)规定:“恶势力,是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”在恶势力基础上,会形成恶势力犯罪集团,对此,《意见(二)》规定:“恶势力犯罪集团,是指符合恶势力全部认定条件,同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”从以上规定来看,恶势力是指尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。表面上看,黑社会性质组织与恶势力犯罪集团之间的区别似乎仅仅是程度上的,但实际上,二者之间具有性质上的区别,对此,应当结合黑社会性质组织的四个特征进行分析。如前所述,黑社会性质组织具有四个特征,即组织特征、经济特征、行为特征和危害性(控制)特征。因此,应当从这四个特征对黑社会性质组织和恶势力犯罪集团加以区分:
其一是组织特征。
其二是经济特征。
其三是行为特征。
其四是危害性特征。
综合以上黑社会性质组织的四个特征来看,在套路贷或者高利放贷案件中,被告人虽然可能触犯罪名较多,然而,其行为的暴力性是否已达到黑社会性质组织的为非作恶、欺压残害群众的程度,这是值得商讨的。因为,虽然软暴力也可以成为黑社会性质组织的其他手段,但它必须以暴力为前置条件,它是利用由暴力手段所形成的威慑力来发挥作用的。因此,如果没有暴力,就不可能认定黑社会性质组织。只有对恶势力的认定,才可以完全以具有软暴力为依据。因此,如果没有明显的暴力手段,没有造成严重结果,只具有软暴力,那么,即使被告人触犯了多个罪名,其行为也不能构成黑社会性质组织犯罪,而只能将其行为认定为恶势力犯罪或者恶势力集团犯罪。例如,在案例2中,法院认定被告人非法放贷,被告人在不能收回借款的情况下,指使公司催讨人员至借款人住处、公司等地,采用拘禁、殴打、恐吓、威胁、滋扰等手段,向借款人及其亲属索要债务。在此案中,主犯方悦触犯四个罪名:组织、领导、参加黑社会性质组织罪,非法拘禁罪,敲诈勒索罪以及寻衅滋事罪。也就是说,在本案中,连一个轻伤害行为都没有,更不要说存在重伤害或者杀人行为了。在这种情况下,黑社会性质组织犯罪所具有的欺压、残害群众的行为特征何以体现?在案例3中,法院认定韩召海等人从事非法放贷业务,被告人收取高额利息及名目繁多的各种费用,在借款人还款逾期后,采取辱骂殴打、威胁恐吓、夹击身体敏感部位、喷辣椒水、踩脚趾、烫烟头、“架飞机”及电击等恶劣手段暴力讨债,韩召海的行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪,非法拘禁罪,敲诈勒索罪,寻衅滋事罪,故意毁坏财物罪,非法侵入住宅罪,诈骗罪。在此案中,被告人虽然采取辱骂殴打、威胁恐吓等手段,但都未造成伤害结果,使用暴力手段并不明显。因此,在案例2和案例3中,被告人的行为都是高利放贷中的非法催债行为,即使存在暴力,也属于轻微暴力,或者使用了软暴力,但均未达到欺压、残害群众的程度,故将其认定为恶势力更为稳妥。
来源:《法制与社会发展》2021年第5期
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