企业法律风险防控——融资上市 作者：未知     时间：2021-03-31    来源：互联网

企业法律风险防控——融资上市

一、擅自发行股票、公司、企业债券罪

   （一）法律规定

    刑法第一百七十九条　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（二）

  第三十四条  [擅自发行股票、公司、企业债券案（刑法第一百七十九条）]未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

    （一）发行数额在五十万元以上的；

    （二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；

    （三）不能及时清偿或者清退的；

    （四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

    注：上述解释与规定在人数规定上存在矛盾，一般认为，不特定对象下为30人，特定对象下为200人。

   （二）犯罪构成

    客体要件

    本罪所侵犯的客体是国家的证券发行管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益。根据《中华人民共和国公司法》的规定，凡不具备公司资格者无权发行股票和公司、企业债券；其次，即便是公司、企业要发行股票、债券，也须经由国务院证券管理部门批准。基于此，凡未经国家有关主管部门批准，(1) 擅自发行股票、公司、企业债券者，其行为显然侵犯了我国证券管理秩序和认购人（包括法人）的合法财产权益，情节严重者构成本罪。

    本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。所谓股票，指公司签发的证明股东所持股份的凭证；所谓债券，指公司或企业依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。本罪的直接危害对象是证券的认购人，包括法人、非法人单位和自然人；间接危害对象包括在市场竞争大潮中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定（潜在的）的经济实体。

    客观要件

    在犯罪的客观方面，行为人务必实施了下述择一行为且达到法定后果：

    第一、未经国家有关主管部门批准，而擅自发行股票。未经批准，在此包括没有报请上述法定机构批准以及虽然业已上报但未获批准两种情况。根据公司法的有关规定，股票，在我国只能由股份有限公司的发起人或股份公司本身发行。公司尚未正式设立时，由发起人发行股票。其中，凡以募集方式设立的股份有限公司，发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的35％，其余股份须经国务院证券管理部门批准后，方能在社会公开募股。其次，股份有限公司设立后欲发行新股者，须由股东大会作出决议并报经国务院证券管理部门批准。基于此，这里所谓擅自发行股票，包括：

    (1)股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者；

    (2)股份有限公司董事会未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者；

    (3)其他任何单位或个人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者。。

第二、未经国家有关主管部门批准，而擅自发行公司、企业债券。根据公司法的规定，有资格发行公司债券的只能是：(1)股份有限公司；(2)国有独资公司；(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司；(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。此类公司要发行公司债券，须先由董事会制定方案，股东会作出决议（国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定）并向国务院证券管理部门报请批准后，方能发行。因而所谓擅自发行公司债券，既包括上述股份有限公司、国有独资公司和上述其他国有性质的有限责任公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者；也包括其他单位或个人未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者。

    主体要件

    本罪的犯罪主体，是一般主体。包括自然人和单位。所谓单位，指通过工商登记程序设立的或其他依法成立的“单位”，包括法人、非法人单位，均能成立本罪主体。

    主观要件

    本罪的主观罪过形式是故意。有必要强调的是，虽然在本罪场合，行为人的故意往往表现为（擅自发行）行为上的故意，但刑法上的故意，主要是针对危害后果而言，而不是针对行为本身而言（实际上，过失犯罪的场合，行为人就其“行为”本身而言往往是故意的），因而在主观不法要素上，本罪行为人不仅仅须明知其发行股票、公司债券需经国务院证券管理部门批准、而故意地未予报批、或者明知申报以后未经批准而擅自发行公司债券或股票；而且必须是明知其擅自发行股票、债券有害于社会而仍然行为者，方能构成本罪的“故意”。过失实施此类行为者不能成立本罪。例如，在尚待审批过程中，因主观主义地认为先发行一步根本不至危害社会、而轻率地未待批准而先行发行股票、公司债券者，因不具备刑法意义上的“故意”，不能构成本罪。情节严重者，可根据其行为后果及其情节轻重状况认定为其他渎职犯罪或给予有关行政违法处分。

   （三）相关案例

    深圳九州源矿业投资股份有限公司（以下简称九州源公司）未经证监部门批准，以公司计划在加拿大多伦多证券交易所创业板上市，购买公司原始股上市后可以获得高额回报为名，由公司工作人员或公司股东通过电话联系投资者、以“口口相传”等公开、变相公开方式向社会不特定对象出售公司股票，股价为3.8元每股（后变更为1元每股）。九州源公司收取投资者的股份认购款后主要用于支付公司员工工资、介绍他人购买股票提成、租用办公场地、员工出差、公司日常运作等。经统计，截止到2014年6月12日，九州源公司向50余名投资者收取股本金人民币462.3万元。张建洲作为九州源公司的法定代表人、董事长、总经理，负责公司运作成立、总体经营管理、增发股票及借款业务的提议及决策等，法院最终判决张建洲犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年。

   （四）注意事项

1、本罪与非法吸收公众存款罪的区别

    依据最高人民法院、最高人民检察院文件、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》

关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准，擅自发行证券，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。因此，如何区别本罪与非法吸收公众存款罪主要看以下几点：

   （1）客观行为。就非法吸收公众存款罪而言，行为人未经有关部门依法批准，公开向不特定公众吸收资金，并承诺还本付息或给付回报即可以构成本罪，其行为不具有发行股票的真实内容；就擅自发行股票罪而言，行为人具有发行股票的真实内容，且不具有还本付息的特征，行为人向不特定社会公众擅自发行股票构成本罪，向超过200人的特定对象擅自发行股票也构成本罪。

（2）、主观方面。就非法吸收公众存款罪而言，行为人主观上意图吸收资金；就擅自发行股票罪而言，行为人主观上不仅应具有通过发行股票吸收资金的故意，还应当具备使持股人作为股东的故意。

 2、本罪与集资诈骗罪

 若行为人主观上不具有发行股票，债券，将所募集资金用于生产经营的故意，而是意图以发行证券、股票为由吸收资金后用于自己挥霍或转移隐匿的，则构成集资诈骗罪。

二、内幕交易、泄露内幕信息罪

   （一）法律规定

    刑法第一百八十条　【内幕交易、泄露内幕信息罪;】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：

  （一）证券交易成交额在五十万元以上的；

  （二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；

  （三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；

  （四）三次以上的；

  （五）具有其他严重情节的。

  第七条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：

  （一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；

  （二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；

  （三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；

  （四）具有其他特别严重情节的。

  第八条 二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。

   （二）犯罪构成

客体要件

本罪侵害的是复杂客体，既侵犯了国家对证券、期货市场的管理秩序，也侵犯了投资者的合法权益。内幕交易、泄露内幕信息行为违反了有关证券、期货法律法规，破坏了证券、期货市场的“三公”原则和诚信原则，扰乱了国家对证券、期货市场的正常管理秩序。证券是投资者进行买卖的特殊金融商品，其价格受证券发行人因素、证券市场因素及证券市场外部因素的影响，信息优势在证券市场可以很容易地转化为巨额利益，内幕人员以其先占内幕信息的优势在获取非法利益的同时，必然侵犯了投资者所享有的平等知情权，侵害了投资者的合法权益。

客观要件

本罪的客观方面表现为行为人在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。其行为方式主要表现为：

一是行为人利用内幕信息进行交易，具体地说就是在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。

二是泄露内幕信息，是指行为人以明示或者暗示的方式透露、提供给不应知道内幕信息的人，让他人利用内幕信息买入、卖出股票或者进行期货交易，获取不正当利益。

主体要件

本罪的主体即证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位，或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位。《证券法》第七十四条明确规定了证券交易内幕信息的知情人包括：

1、发行人的董事、监事、高级管理人员；

2、持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；

3、发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；

4、由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；

5、证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；

6、保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；

7、国务院证券监督管理机构规定的其他人。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

 第二条 具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：

    （一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；

    （二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

    （三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

    根据最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的规定，除上述范围外，还规定了与内幕信息知情人有密切关系的人，在内幕信息公开前与内幕信息知情人或非法获取内幕消息的人联络、接触的人，可以认定为内幕信息知悉人。本罪既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪。

主观要件

根据我国刑法的规定，本罪的主观方面只能是故意（包括直接故意和间接故意），即行为人明知自己或者他人内幕交易、泄露内幕信息的行为会侵犯其他投资者的合法利益，侵犯证券、期货管理秩序，却希望或者放任这种结果发生，以达到谋取非法利益，或非法避免损失等其他目的。主要包括两个方面：其一，明知是内幕信息；其二，行为人负有不得公开的信用义务。

   （三）相关案例

    2011年10月，深圳广播电影电视集团启动并实施深圳有线广播电视网络的改革重组工作，拟将深圳市天宝广播电视网络股份有限公司、深圳市天隆广播电视网络股份有限公司分离后的网络资产和业务，以定向增发的方式注入深圳市天威视讯股份有限公司（深交所上市公司，股票名称天威视讯，证券代码002238），相关信息经中国证券监督管理委员会认定为内幕信息，内幕信息的敏感期为2011年10月18日至2012年6月11日。

    徐德庭作为原深圳市天宝广播电视网络股份有限公司副总经理，是深圳有线广播电视网络改革重组内幕信息的知情人员。在内幕信息敏感期间，徐德庭于2012年2月7日买入天威视讯股票19500股，成交金额人民币290950元、于2月17日买入天威视讯股票36800股，成交金额人民币592820元、于2月22日卖出天威视讯股票56300股，成交金额人民币985250元，买入天威视讯股票57200股，成交金额人民币1005576元、于6月11日卖出天威视讯股票57200股，成交金额人民币949520元。期间合计买入113500股，成交金额人民币1889346元，卖出113500股，成交金额人民币1934770元，盈利人民币32016.88元。

在内幕信息敏感期间，徐德庭与深圳市盟创奇迹科技有限公司股东喻亮（另案处理）关系密切，将深圳有线广播电视网络改革重组的内幕信息泄露给喻某后，喻某使用其妻子程某乙的证券账户，于2012年2月27日买入天威视讯股票55000股，成交金额人民币984500元；于2012年2月28日买入天威视讯股票117088股，成交金额人民币2008907元。2012年2月28日，喻某开立证券账户，买入天威视讯股票306949股，成交金额人民币5271907.09元。

法院最终判决徐德庭犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

三、利用未公开信息交易罪

   （一）法律规定

刑法第一百八十条第三款 【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（二）

  第三十六条　[利用未公开信息交易案(刑法第一百八十条第四款)]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的;

(二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;

(三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;

(四)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的;

(五)其他情节严重的情形。

   （二）犯罪构成

客体要件

本罪与内幕交易罪相似，侵犯的客体都是国家对证券、期货交易管理秩序和投资者的合法权益。行为人利用未公开信息优势进行信息不对称的交易，不仅是违法市场信息披露管理制度的行为，也是违反市场交易“三公”原则，严重损害广大投资者利益的行为。

客观要件

第一、行为人利用了因职务便利获取的未公开信息。

金融机构的从业人员以及监管部门或者行业协会的工作人员在职务活动中，获取到的尚未向公众公开的对特定的证券、期货产品的市场价格变动具有重要影响的信息，相关知情人员基于行业规范和法律规定不得利用未公开信息牟取不正当利益。

第二，行为人违反规定，从事与未公开信息相关的证券交易活动。

交易活动不仅包括《证券法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规所规定的禁止从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括资产管理产品、集合理财产品等相关从业人员违背受托义务的从事交易活动等行为。如包括资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己或关系人先行买入、或者在卖出前，自己或关系人先行卖出等行为。此外，本罪的客观行为还可以是采用明示或者暗示他人从事相关的证券交易的行为。

第三，构成本罪须达到“情节严重”的程度。

根据最高人民检察院、公安部刊发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十六条中，对利用未公开信息交易罪中的“情节严重”作出了明确的规定：即证券交易成交金额累计在五十万元以上的；期货交易占用保证金额数额累计在三十万元以上的；获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形。

主体要件

根据刑法规定，本罪的犯罪主体是“特殊主体”。主要包括：一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；二是有关监管部门或者行业协会的工作人员，主要是证监会、银监会、保监会和证券业协会、银行业协会、保险业协会等单位的工作人员。本罪的主体为自然人，单位不能成为本罪的主体。

主观要件

本罪主观方面应当表现为故意，即明知是未公开信息，而积极利用此信息进行相关交易，或者明示、暗示他人进行相关交易，要求当事人有利用未公开信息进行交易的故意。如果行为人没有此故意，则不构成犯罪。

   （三）相关案例

    2009年2月至2013年5月间，曾宏在担任中国人寿资产管理有限公司养老金及机构业务部投资团队高级经理、中国人寿养老保险股份有限公司投资管理中心高级经理、投资管理中心权益投资部总经理、投资团队总监等职期间，利用因负责管理相关企业年金基金账户（以下简称年金账户）而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括年金账户投资股票的名称、数量、价位以及买卖时机等内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，利用手机、平板电脑等工具，操作其实际控制的“王冬炎”的股票账户，先于或同期于年金账户买入或卖出相同股票97只，趋同买入金额共计人民币2.35亿余元（以下币种均为人民币），趋同卖出金额共计2.03亿余元，非法获利共计1199456.05元。

最终法院判决曾宏犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百二十万人民币。

   （四）注意事项（内幕交易、泄露内幕信息罪;利用未公开信息交易罪）

    1、内幕交易、泄露内幕信息罪余利用未公开信息交易罪的区别

    两罪的主要区别在于相关的信息属于内幕信息还是未公开信息范畴，利用的信息不同，构成的罪名也会大相径庭。内幕信息与未公开信息之间既有联系，又相互区别：

    首先，从信息本质来看，前者主要是上市公司运营状况、公司治理结构等内部信息，其最终要对证券交易价格产生实质性影响；而后者主要是指内幕信息以外的未公开信息，与上市公司管理本身并不具有直接关联性，如基金投资方向及持仓量变化等交易信息，并不必然影响证券投资价值或价格波动。

    其次，从信息的范围来看，内幕信息通常是关涉上市公司生产、经营活动且已经发生的事实的信息，信息本身范围较窄，而未公开信息则既可以是已经发生的事实，也可以行业发展规划、经营计划等未发生的事实或方案。

    再次，从公开程序的必然性来看，内幕信息最终必须向社会公开；而未公开信息则未必，如证券公司、期货经纪公司的投资意见、资金去向，以及行业监管部门监管措施等都属于公司商业秘密或国家秘密，无需向社会公开。

最后，内幕信息专属于上市公司内部的重要信息，一般仅涉及单一的某只股票，可以是上市公司或企业的运营质量、发展前景以及公司治理结构等实业内容方面的多种信息，属于上市公司经营领域。未公开信息，是那些与纯粹的证券期货二级资本市场未来投资经营有关的信息，一般是内幕信息以外的未公开信息。通常情况下，未公开信息应包括如下信息：(1)证券交易所、期货交易所交易席位的交易信息；(2)证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司的拟投资或者已经投资但尚未公开的证券、期货持仓信息；(3)托管或者存管银行、期货保证金安全存管监控机构、登记结算公司的相关证券、资金及交易动向的信息；(4)正在讨论、审批、核准等行政管理或者自律管理环节涉及相关企业、行业发展的信息。

2、作为企业管理层人员，要时刻牢记自己的身份，切不可因自己接触企业的内幕信息或其他未公开信息进行股票、证券的买卖抑或是将自己所知晓的信息告知自己关系人，通过特定关系人进行相关操作、获利。若将内幕消息或未公开消息告知特定关系人，此时还有可能涉及侵犯商业秘密的刑事风险。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。